Правові системи сучасності

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.


Нажми чтобы узнать.
скачати

ПРАВОВІ СИСТЕМИ СУЧАСНОСТІ.
Романо-германська правова система.


Виникнення і розвиток системи.
Романо-германська правова система має тривалу історію. Вона пов'язана з правом стародавнього світу. Досить вдало описує величезний вплив римського права на формування романо-германської правової системи американський юрист Л. Фрідмен у своїй книзі «Введення в американське право». «Давні римляни були великими законодавцями, - пише він, -« їх традиції ніколи повністю не вмирали в Європі, навіть після того, як варвари прийшли туди. Все, що залишилося від великої Римської імперії - це цивільне право ». І далі: «У середні століття римське право в його класичній формі було знову відкрито і відроджено. Навіть сьогодні правові кодекси Європи відображають вплив римського права та його середньовічного відродження. Франція, Німеччина, Італія, Португалія, Іспанія серед усього іншого є виразно країнами цивільного права. Через Іспанію і Португалію цивільне право перекочувало до Латинської Америки, французи перенесли його в Африку »1
Р. Давид підкреслює, що романо-германська правова сім'я у своєму історичному розвитку не була продуктом діяльності феодальної державної влади (в цьому її відмінність від формування англійського «загального права»), а була виключно продуктом культури, незалежним від політики.
Спочатку соціальною основою і сферою його застосування в середньовічній Європі було переважно міське населення, однак, через кілька століть, зі зміною сільського укладу, земельних відносин на селі зародилася в містах правова система стала загальнонаціональною, континентально-європейської.
Розвиток освіти, мистецтва, культури підготувало грунт для сприйняття римських юридичних концепцій, поглядів, понять, конструкцій. Важливу роль у цьому процесі зіграли університети, де відбувалися вивчення оригінальних римських текстів (школа глосаторів), а потім їх адаптація до умов середньовіччя (школа постглоссаторов). Не випадково деякі дослідники романо-германського права розглядають його як «право розуму», «право університетів». Університетські професори активно займалися вдосконаленням юридичної доктрини, а пізніше - розробкою моделей, проектів найважливіших законів, кодексів. В університетах здобували освіту судді, прокурори, адвокати, що сприяли надалі практичного застосування римської юридичної доктрини.
Важливою передумовою рецепції римського права стало також благословення християнської церкви. Протягом багатьох століть церква негативно ставилася до римського права, і знадобився авторитет Фоми Аквінського, щоб подолати таке упередження. Організаційне рішення про відсторонення церковної інквізиції від цивільних судових процесів було прийнято ще раніше Четвертим собором у Латране (1215г.). З XIII в. романо-германське право активно розвивається, долаючи державні кордони, і стає надбанням усієї Європи, виключаючи острівну Англію. У XVI-XVIII ст. процес правового розвитку Європи набуває нових форм. Становлення націй і національної державності привнесло в нього елементи правового націоналізму. Загальні принципи і засади римського права опинилися інтегровані в національні нормативні системи. Даний процес завершився розробкою національного законодавства, національних кодексів, що враховують особливості соціальних укладів різних країн.
Романо-германська правова система сформувалася в континентальній Європі, яка і зараз є її головним центром. Дана система органічно пов'язана з правом Стародавнього Риму, оскільки представляє собою результат рецепції норм римського права країнами Європи. Романо-германська правова система як би продовжує римське право, але ні в якому разі не є його копією. Датою виникнення романо-германської системи вважається XII століття. Крім суто економічних факторів, що сприяли появі системи (розвиток торгівлі, ремесел, зростання самоврядних міст), найважливішу роль зіграли фактори соціально - культурного характеру, до яких в першу чергу можна віднести відродження вивчення римського права в університетах. Початок цьому поклав Фома Аквінський, використавши в своїх роботах праці Аристотеля. Таким чином, було подолано багаторічне неприйняття римського права церквою, що відкрило необмежені можливості для його використання в правотворчості.
Зародження романо-германської правової системи жодним чином не є результатом утвердження політичної влади чи централізації, здійсненої королівською владою. Цим романо-германська система відрізняється від англійського права, де розвиток загального права було пов'язано з посиленням королівської влади та з існуванням сильно централізованих королівських судів. Система романо-германського права з'являється в епоху, коли Європа не становить єдиного цілого і грунтується ні на чому іншому, крім спільності культури.
Отже, в XII столітті основою вивчення права в університетах стало римське право разом з канонічним приватним правом (створеним церквою). Надалі розробка правової науки ведеться різними школами:
XIII - XV століття - школи глосаторів (вивчення оригінальних римських текстів) і постглоссаторов (римське право очищено від казуїстики, систематизовано і пристосований до умов середньовіччя);
XVII - XVIII століття - школа природного права. Представники даної школи прагнули до створення єдиного, незмінного права для всіх часів і народів. Вони бачили в праві чітку, аксіоматичну систему, в центрі якої знаходиться людина. Їм належить ідея суб'єктивного права. Характерно також і те, що представники школи природного права підкреслювали роль законодавства.
Школа природного права досягла успіху в двох напрямках:
1) Створення публічного права. У цій області представники школи відкидали римське право. Вони запропонували моделі конституції, адміністративного та кримінального права, спираючись на досвід англійського права;
2) Кодифікація. Кодифікація - це техніка, яка дозволила здійснити задуми школи природного права, завершити багатовікову еволюцію правової науки, чітко виклавши право, що відповідає інтересам суспільства. Це право і повинно застосовуватися судами. Кодифікація поклала край правовому партикуляризму, множинності звичаїв, що заважала практиці.
Часто вважають, що кодифікація стала причиною розчленування європейського права, розпаду романо-германської правової сім'ї.
Це, однак, важко доказова, так як кодифікація місцями сприяла єднанню правових систем європейських країн (наприклад, при поширенні на початку XIX століття кодексу Наполеона). Крім того, кодифікація стала чудовим знаряддям поширення, як у Європі, так і поза її систем романо-германського права. Швидше за все, мала місце ідеалізація юристами кодексів. З'явилася думка, що право і закон збігаються.
Юристи прагнули лише до тлумачення національних кодексів, а не до їх удосконалення. Єдність сім'ї, проте, зберігалося і свідчить про це той факт, що для вироблення кодексу однієї країни часто брався за основу кодекс інший.
У XX столітті кодекси застаріли, і це послабило юридичний позитивізм XVIII - XIX століть. Неоднаковість же правових систем країн, що входять до романо-германську правову сім'ю пояснюється в першу чергу через різницю їх економічної структури і політичних режимів. Єдність сім'ї історично було засновано на приватному праві і не поширювалося на публічне право, або поширювалось частково. Тому велика небезпека розриву, якщо в будь - якій країні сім'ї встановлюється режим, який, не задовольняючись переробкою наявних правових інститутів, може дійти до відмови від самої концепції права. Такий приклад націонал-соціалізму, права колишнього СРСР.
Треба сказати, що останнім часом з'явилася тенденція до розвитку так званого "європейського права", тобто права Європейського Співтовариства та права, створюваного Радою Європи. Основним джерелом цього права є Європейська конвенція про захист основних прав і свобод, підписана у Римі в 1960 році всіма країнами - учасницями ЄС.
На закінчення слід сказати, що в даний час романо-германська система крім континентальної Європи поширилася на всю Латинську Америку, значну частину Африки, країни Близького Сходу, Японію, Індонезію.
Структура романо-германського права.
Для об'єднання правових систем у романо-германську родину вирішальну роль грає єдність структури. Для визначення єдності структури слід вивчити такі категорії:
1) спосіб систематизації норм права;
2) поняття норми права.
У країнах романо-германської правової системи використовується відоме з часів Римської імперії стало класичним розподіл права на публічне і приватне. Підставою, критерієм виділення публічного права виступає загальний, державний інтерес (здійснення громадських цілей і завдань), приватного права - особливий, приватний інтерес (реалізація цілей окремих осіб, громадян, організацій). Публічне право регулює відносини засновані на владі і підкоренні, на механізмі примусу зобов'язаних осіб. У ньому домінують імперативні норми, які не можуть бути змінені, доповнені учасниками правовідносин. До сфери публічного права традиційно відносять конституційне, кримінальне, адміністративне, фінансове, міжнародне публічне право, процесуальні галузі, основні інститути трудового права і т.д. Приватне право регулює відносини між рівноправними незалежними суб'єктами. Тут переважають диспозитивні норми, що діють лише в тій частині, в якій вони не змінені, не скасовані їхніми учасниками. До сфери приватного права входять: цивільне, сімейне, торгове, міжнародне приватне право, окремі інститути трудового права та деякі інші.
Публічне і приватне право розпадаються на одні й ті ж галузі: конституційне право, адміністративне, цивільне, карне право, процесуальні галузі і т.д. Те ж збіг спостерігається і на більш низькому рівні - правових інститутів і понять. Пояснення такої спільності в єдиному походження права континентальної Європи - від римського і канонічного права. Розглянемо приватне і публічне право докладніше.
Приватне право.
Подібність в цій області найбільш очевидно при розгляді відносин, врегульованих на основі римського права, У відносинах, врегульованих на основі канонічного права, також спостерігається велика спільність, принаймні тоді, коли мова йде про правових системах християнських країн. Кодекси також сприйняли національні та регіональні звичаї (що обумовлює певну відмінність), але самі ці звичаї зводяться в підсумку до декількох типів, досить обмеженим за кількістю.
Публічне право.
Подібність у сфері публічного права не настільки явно, але простежується і пояснюється двома моментами:
1) неюридичних. Пов'язаний з спільністю політичної і філософської думки країн романо-германської правової сім'ї. Юридична наука часто надає юридичний аспект тенденціям, які склалися спочатку в інших сферах науки. Так на розвиток публічного права на всьому Європейському континенті досить значний вплив зробили Монтеск'є і Руссо. У галузі кримінального права основи заклав Беккарія.
2) Однаковий метод формування юристів. Юристи спочатку отримували освіту на основі цивільного права. Цивільне право зіграло в правопорядок роль свого роду моделі, яка використовувалася при створенні і розвитку інших галузей права. Різниця в цій області відображає лише неоднакові рівні розвитку адміністративного права, але воно позбавлене принципового значення.
Поняття норми права
У всіх країнах романо-германської правової сім'ї норму права розуміють, оцінюють і аналізують однаково. Правова норма розуміється як правило поведінки, що володіє загальністю і має більш серйозне значення, ніж лише її застосування в конкретній справі.
Правова норма в даній системі не може і не повинна бути творінням суддів; вона продукт роздуми, заснованого частково на вивченні практики, а частково на міркуваннях справедливості і гармонії системи, які можуть вислизнути від суддів.
Поняття правової норми, прийняте в романо-германської правової сім'ї, є основою кодифікації. Завдання кодексу в романо-германської системі - дати досить загальні, зв'язані в систему, легко доступні для огляду й розуміння правила, на основі яких судді і громадяни, затративши мінімум зусиль, можуть визначити, яким чином мають бути вирішені ті чи інші проблеми.
Єдиний підхід до норми права і того місця, яке вона повинна займати по відношенню до принципів права - це одна з основних рис, що обумовлюють образність поглядів і мислення юристів всіх країн романо-германської сім'ї.
Концепція правової норми, що переважає в країнах романо-германської правової сім'ї, обумовлює існування значно меншого числа правових норм, ніж у країнах, де ступінь узагальнення правової норми знаходиться на низькому рівні і де норми передбачає конкретні деталі ситуації. Однак найчастіше норми є занадто загальними і потребують тлумачення, уточнення, для якого використовуються «вторинні» норми, «Вторинні» норми повинні діяти у твердих і безперечних правових рамках.
Джерела
Закон
Найважливішим джерелом романо-германського права виступає закон. Закони приймаються парламентами країн системи, мають вищу юридичну силу і поширюються на всю територію держави, на всіх її громадян. Вони, з точки зору сучасної доктрини, повинні виражати волю більшості суспільства, основні права людини, соціальну справедливість. Закон має пріоритет по відношенню до всіх інших джерел права. Він може заборонити, або легалізувати звичай, окремі положення судової практики, внутрішньодержавні договори. При закріпленні звичаю чи доктрини в тексті закону вони стають його частиною, змістом. В даний час закони регулюють всі основні аспекти життя суспільства, закріплюють правове становище суб'єктів, їх майна, відносини між ними. Проте не можна не погодитися з Р. Давидом, що стверджують, що «абсолютний суверенітет закону в країнах романо-германської правової сім'ї є фікцією», оскільки «поряд із законом існують і інші значні джерела права1». На його думку, «співвідношення законодавчих і доктринальних джерел права в нашу епоху, в порівнянні зі старим правом, може здатися іншим, але сучасне право, як і раніше є правом юристів, як цього вимагає традіція2». Все сказане дозволяє зробити висновок про обмеженість дії принципу верховенства закону.
Згідно романо-германської доктрини закони поділяються на конституційні і звичайні (поточні). У всіх країнах системи закріплений принцип пріоритету конституційних законів по відношенню до звичайних. Верховенство їх забезпечується спеціальними конституційними судами або верховними судовими органами. Для конституційних законів передбачено особливий порядок їх скасування, зміни, що передбачає згоду на те кваліфікованої більшості депутатів. Предметом регулювання законів є найбільш важливі питання суспільного устрою, права і свободи громадян, структура, організація державної влади.
Важливе місце серед поточних законів займають кодифіковані акти (кодекси). Романо-германське право на відміну від права англосаксонського прагне не до зовнішнього об'єднанню, систематизації нормативного матеріалу (інкорпорацію), а до об'єднання змістовному, внутрішнього, заснованому на істотній переробці нормативного матеріалу, «поділі праці» між окремими нормами, їх кодифікації.
Крім законів в країнах романо-германської системи приймається безліч підзаконних актів: декрети, регламенти, інструкції, циркуляри, інші документи, що видаються виконавчою владою. Частина з них має делеговану природу, і їх значення, роль у правовому регулюванні визначаються повноваженнями видали їх органів. Інші рішення приймаються з ініціативи самих виконавчо-розпорядчих органів. Вони з точки зору своєї юридичної сили поступаються актам першої категорії, проте, їх число дуже велике і тому, особливо в тих країнах, де немає жорсткої системи контролю за їх прийняттям, вони справляють істотний вплив не тільки на організаційні відносини, що складаються всередині виконавчої влади, але і на діяльність громадян, установ, підприємств.
У ряді європейських цивільних і торгових кодексів закріплені норми, що дозволяють використовувати звичаї, звичаю господарської і торгової практики за відсутності «мовчанні» закону, з їх допомогою заповнюються прогалини законодавчого регулювання. Звичай також здійснює функцію Сглаживатель протиріч, несправедливості законодавчих рішень. Наприклад, у ФРН він використовується поряд з принципами права при тлумаченні нескасована законів часів націонал-соціалізму в разі їх суперечності основним правовим засадам і ідей соціальної справедливості. З цієї точки зору роль звичаю до кінця не вичерпана. Він може діяти не тільки в «доповнення до закону, але і« крім закону ». Можливі ситуації, коли звичай займає положення «проти закону» (наприклад в Італії, у навігаційному праві, де морський звичай превалює над нормою громадянського кодексу).
Інший структурною особливістю романо-германського права є послідовне галузеве поділ норм, їх прив'язка до конкретних галузей права і правових інститутів. Відповідно до юридичної доктриною всі прийняті нормативні положення отримують відповідну галузеву «прописку» з урахуванням предмета їх регулювання та особливостей прийомів і засобів (методу) впливу на суб'єкти права. Така послідовність підрозділи різних елементів пов'язана c "університетськими корінням" даної правової сім'ї.
Всі країни романо-германської правової сім'ї, - країни «писаного права». Відповідно, закон у наші дні - чільний (майже єдиний) джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Завдання юристів полягає в тому, щоб за допомогою різних способів тлумачення знайти рішення, яке в кожному конкретному випадку відповідає волі законодавця. Юридичний висновок, що не має основи в законі, безпідставне.
Однак цей підхід далекий від реальності. Він був пануючим у XIX ст., Але зараз і в теорії все більш відкрито визнають, що абсолютний суверенітет закону в країнах романо-германської правової сім'ї є фікцією і що поряд із законом існують і інші важливі джерела права. Більш того, стверджувати, що закон - виняткове джерело права, значить, стверджувати, що право і закон є одне і те ж, що суперечить всієї традиції романо-германської системи. Школа природного права з XVII ст. вимагала, щоб законодавець санкціонував своїм авторитетом справедливі норми, створені доктриною, заснованою на природі і розумі. У наші дні доктрина природного права відродилася. Навіть прихильники позитивістської теорії тепер визнають творчу роль суддів. Кодекси є скоріше рамками, в яких відкритий простір для творчої діяльності та пошуку справедливих рішень.
Не відступаючи від традиції, якої дотримувалися у європейських університетах протягом століть, можна констатувати, що, хоча правотворча роль законодавця велика, саме по собі право - це щось більше, ніж тільки закон. Закон став головним елементом пізнання права, але він не виключає інших елементів і має сенс лише в поєднанні з ними. У цьому відношенні позиції романо-германської правової сім'ї та сім'ї загального права збігаються. Різниця полягає в тому, що в країнах романо-германської правової сім'ї прагнуть знайти справедливе рішення, використовуючи правову техніку, в основі якої закон, тоді як у країнах, що відносяться до сім'ї загального права, прагнуть до того ж результату, грунтуючись в першу чергу на судовому прецеденті.
Видані органами законодавчої влади або адміністрації норми «писаного права» складають у країнах романо-германської правової сім'ї певну ієрархію. На верхньому щаблі цієї системи стоять конституції або конституційні закони. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї є конституції, за нормами яких визнається особливий авторитет. У наш час існує чітке прагнення підвищити цінність конституційних норм, підсиливши їх практичне значення як норм, що стоять над звичайними законами. Принцип судового контролю за конституційністю законів сприйнятий багатьма країнами.
Конституційні закони за значенням можна порівняти з роллю міжнародних конвенцій. У деяких конституціях (наприклад Франції) закріплено принцип, згідно з яким міжнародні договори мають силу, що перевищує силу внутрішніх законів. Питання про тлумачення міжнародних договорів до кінця не зрозумілий, але, швидше за все їх тлумачення може бути віднесено до компетенції наднаціональних юрисдикцій.
Деякі закони іменуються кодексами. Спочатку це слово означало звідник, в якому об'єднані самі різні закони. У XIX - XX ст. кодифікація отримала широке поширення у всіх країнах романо-германської правової сім'ї. Близькість права цих країн висловилася у загальній прихильності до кодифікації, але також і в структурі ряду кодексів.
За винятком тих випадків, коли законодавець спеціально обумовлює інше, кодекси не мають жодного пріоритету в порівнянні з не включеними в них законами.
Крім законів у власному розумінні цього слова «писане право" країн романо-германської правової сім'ї (системи) включає в наш час багато норм і приписів, виданих не парламентом, а іншими державними органами. Це норми, прийняті на виконання законів. У сучасній державі регламентація з боку законодавця не може охоплювати деталі, а складається, щонайменше, в деяких областях, лише у викладі принципів, більш-менш загальних норм.
У разі необхідності більш детальну регламентацію здійснюють адміністративні власті, яким законодавець надає в цьому зв'язку відповідні повноваження. У країнах романо-германської правової сім'ї, встановлене чітке розходження між актами нормативними, які формулюють юридичні норми, і простими адміністративними циркулярами, що вказують, як адміністрація розуміє норму і як вона має намір її застосовувати.
Існує два підходи до стилю законів:
зробити закони якомога доступніше;
застосування при виробленні норми права точного технічної мови, навіть якщо це може зробити право зрозумілим лише фахівцям.
Загальні принципи тлумачення закону
Законодавчі тексти в романо-германській правовій системі розглядаються переважно як свого роду путівники в пошуках справедливого рішення, а не як строгі накази тлумачити й вирішувати певним чином. Скрізь у цих країнах, безумовно, припускають граматичне і логічне тлумачення, і підкреслюється підпорядкування законодавцю до тих пір, поки, на думку суду, це призводить до справедливого результату. Однак вже саме логічне тлумачення надає вибір між рішеннями, які можуть грунтуватися на аналогії чи, навпаки, на протиставленні чи на комбінації різних методів. Історичне тлумачення, розкриваючи зміст акта шляхом звернення до періоду його виникнення і намірам законодавця, може бути використано і для виправлення акту. У цих цілях може бути застосований пошук «духу закону» ("ratio ligitis"). Незважаючи на незмінність тексту закону, дух його може по-різному проявлятися в різні епохи.
Звичай
Існує два основних підходи до звичаю як до джерела права - соціалістичний (переважає роль звичаю серед джерел права, звичай-основа права) і позитивістський (зводить роль звичаю майже нанівець, відводячи йому лише найменшу роль у праві, всебічно кодифікованому і ототожнюється з волею законодавця). Відмінності, що існують в теорії, не мають, проте, жодних фактичних наслідків. На ділі повсюдно судді ведуть себе так, немов закон є виключним джерелом права. При цьому, однак, звичаєм надається більше значення, ніж здається на перший погляд.
Закон у ряді випадків для свого розуміння потребує доповненні звичаєм. Поняття, що використовує законодавець, потребують найчастіше в поясненні з погляду звичаю. Тому звичай secundum legem (на додаток до закону) відіграє значну роль. Навпаки, область застосування звичаю praeter legem (крім закону) дуже обмежена прогресом кодифікації, і він приречений на досить другорядну роль.
Таким чином, за рідкісними винятками, звичай втратив у наших очах характер самостійного джерела права (трапляється, що про нього взагалі згадують лише тоді, коли говорять про тлумачення закону). Звичай важливий лише в тій мірі, в якій він служить знаходженню справедливого рішення.
Судова практика
Роль судової практики в країнах романо-германської правової сім'ї може бути уточнена лише у зв'язку з роллю закону. Враховуючи сучасний прагнення юристів всіх країн спертися на закон, творча роль судової практики завжди або майже завжди ховається за видимістю тлумачення законів.
Судова практика відмовляється створювати правові норми, оскільки це, на думку суддів, справа законодавця і уряду чи адміністративних властей, уповноважених на те законодавством.
Між нормами, виробленими судовою практикою, і нормами, встановленими законодавцем, існують два важливі відмінності:
1) Роль в даній правовій системі. Судова практика діє у встановлених законодавством рамках, тоді як діяльність самого законодавця полягає саме у встановленні цих рамок;
2) Правова норма, створена судовою практикою не має авторитету законодавчої норми. Вона міцна, її можна звернути і змінити у зв'язку з розглядом нової справи.
Подібність тієї ролі, яку відіграє судова практика у всіх країнах романо-германської правової сім'ї обумовлено також принципами судової організації і відбору суддів. Всюди судова система побудована за ієрархічним зразком.
Спори підвідомчі по першій інстанції судам, розташованим по всій території країни. Над ними є значно менша кількість апеляційних судів. Будівлю вінчає Верховний суд. Це, зрозуміло, загальна схема; в різних країнах існують різні відхилення від неї.
Судді у всіх країнах романо-германської правової сім'ї, - це, як правило, юристи, які постійно і професійно займаються судовою діяльністю. За загальним правилом суддівська кар'єра починається з перших кроків професійної діяльності. Університетська підготовка суддів дає їм можливість більш широкого підходу до проблем. Їхнє бачення права виходить за рамки конкретних справ, не настільки обмежено юридичною технікою і «масштабами острови», як у їхніх англійських колег. Цьому сприяє наявність поряд з суддями працівників прокуратури, також покликаних охороняти суспільні інтереси. Наявність прокуратури є характерною рисою романо-германської правової системи.
Використання різних методів для додання однаковості судової практиці робить очевидною справжню роль судової практики, навіть якщо доктрина утримується від визнання її як джерела права.
Доктрина
Протягом тривалого часу доктрина була основним джерелом права в романо-германської системи права. У XIII - XIX ст. в університетах були вироблені основні принципи права. І лише відносно недавно з перемогою ідей демократії і кодифікування першість доктрини була замінена першістю закону. Однак доктрина і в наші дні становить важливий і життєвий джерело права. Її роль виявляється в тому, що саме доктрина створює словник і правові поняття, якими користується законодавець. Важлива роль доктрини у встановленні тих методів, за допомогою яких відкривають право і тлумачать закони. Доктрина впливає і на законодавця: останній часто лише висловлює ті тенденції, які встановилися в доктрині, і сприймає підготовлені нею пропозиції.
Загальні принципи
У романо-германської правової сім'ї співпраця юристів проявляється не тільки в застосуванні, але й у виробленні права проявляється у використанні якихось «загальних принципів», які юристи можуть знайти в законі, але які вони вміють, у разі необхідності, знаходити і поза законом. Ці принципи показують підпорядкування права велінням справедливості в тому вигляді, як остання розуміється в певну епоху; вони розкривають також характер не тільки систем законодавчих норм, а й права юристів у романо-германської системи.
Коли юристи у випадку, передбаченому законом, звертаються до спільних принципів, то можна думати, що вони діють як би на основі делегованих їм законодавцем повноважень.
У кінцевому рахунку, теорія джерела права у всіх країнах романо-германської правової сім'ї відображає традиційну для цих країн концепцію, згідно з якою право не міститься виключно в законодавчих нормах. Пошук права - це завдання, яке має виконуватися спільно всіма юристами, кожним у своїй сфері з використанням своїх методів. При цьому всіма керує загальний ідеал - прагнення досягти рішення, що відповідає загальній справедливості і заснованої на поєднанні інтересів, як приватних, так і всього суспільства.
У романо-германської сім'ї досить широко використовуються деякі загальні принципи, які юристи можуть знайти у самому законі, а в разі потреби і поза законом. Ці принципи показують підпорядкування права велінням справедливості в тому вигляді, як останнє розуміється в певну епоху, і в певний момент. Сам законодавець своїм авторитетом закріплює деякі нові формули (наприклад, ст.2 швейцарського цивільного кодексу встановлює, що здійснення якогось права забороняється, якщо воно явно перевищує межі, встановлені доброю совістю, або добрими правами, або соціальної та економічної метою права).
Але поряд із загальними ознаками системи романо-германської сім'ї мають і свої суттєві відмінності. Розглянемо в порівняльному плані системи двох країн, що належать до цієї родини: Франції і ФРН (Німеччини).
Французька правова система з одного боку і німецька з іншого послужили тією моделлю, на підставі якої всередині романо-германської правової сім'ї виділяють дві правові групи: романську, куди входять Франція, Бельгія, Люксембург, Голландія, Італія, Португалія, Іспанія, і німецьку, що включає крім Німеччини Австрію, Швейцарію і деякі інші країни. Усередині романо-германського права група «римського» (романського) права, яка найбільш сильно відображена у французькому праві, відрізняється від групи німецького права, на яке мала значний вплив германська правова наука.
Франція має тривалу правову історію і в основі її сучасної системи джерел права досі лежать кодекси наполеонівської епохи. Загальновизнано, що незважаючи на численні поправки, кодекси ці застаріли, а в сучасний етап свого правового розвитку країна вступила з величезною масою правових актів, що лежать за межами традиційної кодифікації. Основним напрямком впорядкування цієї маси актів стала розробка кодексів за типом галузевих збірок, які включають як законодавчі так і підзаконні акти. Починаючи з 50-х років прийнято кілька десятків таких кодексів, які за своєю правовою природою є актами систематизації, консолідації чинного права. Французькі юристи відзначають два моменти, які відрізняють ці кодекси від наполеонівських кодифікацій. По-перше, вони зачіпають досить вузькі області (кодекс ощадкас, лісовий кодекс і т.д.). По-друге, ці кодекси не мають на меті «переосмислити» сукупність норм тій чи іншій галузі права, а спрямовані на логічну перегрупування вже прийнятих законодавчих актів та регламентів.
Ця нова кодифікація послабила принцип верховенства законів-кодексів в його традиційному розумінні. Другий удар по престижу закону завдала Конституція 1958 року, що перевернула «класичне» розподіл компетенції між законодавчою і виконавчою владою. Конституція перерахувала коло питань, що входять до компетенції парламенту і тим самим обмежила сферу його законодавчої діяльності. І, навпаки, компетенція виконавчої влади істотно розширилася, і відповідно зросли питома вага і значення її актів у системі джерел права.
Вельми своєрідне місце в системі джерел французького права займає звичай. Він може діяти як "secundum lege" так і "praeter lege".
У першому випадку звичай як джерело права застосовується найчастіше в питаннях власності і договору, де необхідно використовувати норми права при вирішенні конкретних справ певного географічного регіону або професійного середовища.
У другому випадку він застосовується, щоб доповнити писане право, якщо воно недостатньо або неясно виражена. Це застосування найбільш часто зустрічається у трудовому і торговому праві.
У французькій правовій системі в якості самостійного джерела права визнаються і загальні принципи права. Їх роль особливо важлива тоді, коли у законодавчій структурі є істотні прогалини, що найбільш наочно простежується у галузі адміністративного права. Адміністративні суди та Державна рада чинності некодіфіцірованності адміністративного законодавства найбільш часто відсилаються на загальні принципи права.
У французькій юридичній літературі джерела права діляться на дві основні групи: первинні (основні) і вторинні (додаткові). У першу групу (основних) джерел права входить державний нормативний акт. До вторинних (додатковим) джерел відносять судові рішення.
Судова практика зіграла важливу роль у розвитку французького права, а сучасна законодавча практика ще більш широко відкриває їй дорогу для правотворчості у вигляді індивідуальних і загальних норм. З простого тлумача закону і уніфікатора власних рішень - а саме таку роль відводить судовій практиці теорія поділу влади - вона перетворилася сьогодні на джерело французького права, хоча і додатковий, на думку французьких авторів, "джерело в рамках закону".
Рішення Касаційного суду, Державної ради, Конституційної ради певною мірою починають грати роль, близьку англійської прецеденту. Суддя хоча і не зобов'язаний жорстко слідувати існуючій практиці і зберігає в певній мірі свободу вирішувати інакше, все ж таки знаходиться під сильним впливом авторитету попередніх судових рішень.
Німеччина
У ФРН, як і у Франції, основою, чинного права є кодекси. Як і у Франції вони неодноразово змінювалися, зокрема після 2-ї світової війни, коли з них були виключені новели, внесені за часів нацизму. Проте, значна частина змін у праві ФРН внесена не через кодекси, а за допомогою спеціальних законів, що регламентують різні сфери життя суспільства. Більшість з цих законів прийнято після утворення ФРН в 1949р., Але є й такі, які подібно кодексів сходять до давніших часів. Як і в інших капіталістичних країнах, в ФРН спостерігається стала тенденція до збільшення питомої ваги серед джерел права підзаконних актів, насамперед урядових. Однак, на відміну від Франції, Основний закон ФРН 1949р. не визнає за виконавчою владою право на автономну регламентацію і забороняє практику декретів-законів. Урядові та інші підзаконні акти у ФРН можуть бути видані тільки в рамках виконання законів, хоча на практиці зустрічалися й винятки з цього правила. ФРН не знає консолідованих кодексів «нового типу» подібних тим, які так поширені у Франції.
Роль звичаю в приватному праві Німеччини приблизно така ж як і у Франції. Він має значення тільки у вузькому середовищі, не охопленої кодифікацією. Що стосується публічного права, то тут його роль менше ніж у Франції, що зв'язано по-перше, з більш широкої конституційно-правовою регламентацією в сфері дії державного права, а по-друге з тим, що державні структури Німеччини мають не таку значну історію як у Франції, де відповідно більш значна роль історично сформованих звичаїв і звичаїв у сфері конституційного права.
Особливо великі відмінності виявляються в світлі тієї вагомої ролі, яку в державних структурах Німеччини Конституційний Суд. Його рішення - це джерело права, що стоїть нарівні з законом. Його тлумачення законів, виданих парламентом, обов'язкові для всіх органів, у тому числі і для суду. Якщо у звичайного суду виникають сумніви в конституційності підлягає застосуванню норми, він призупиняє справу, звертається із запитом до Конституційного Суду, а потім вирішує справу згідно з висновком Конституційного Суду. У Франції немає нічого подібного. Конституційний Рада, що існує в цій країні, має більш обмежену компетенцію. Йому надано право попереднього контролю за конституційністю ще не вступили в силу законопроектів і, отже, він не може вплинути на застосування вже діючих законів та інших нормативних актів, як це має місце в Німеччині, а тим самим і на судову практику. Суди не мають права звертатися до Конституційного Рада.
Система джерел права в Німеччині - і тут ще одна відмінність від французької системи - відображає федеральний характер державного устрою країни. Федеральне право має пріоритет над правом земель (ст.31 Основного Закону ФРН 1949р.) Проте пріоритет федерального права не слід переоцінювати, оскільки, з одного боку, землі беруть участь через бундесрат у федеральному нормотворчості, а з іншого - законодавча компетенція федерації обмежена певними рамками . Так, за Основним Законом, питання, не віднесені до виключної або спільно діючої законодавчої компетенції федерації, залишаються в компетенції земель. На іншу групу питань поширюється так звана обмежена законодавча компетенція федерації. Тут мова йде про «каркасному» законодавстві, тобто федерація може видавати тільки загальні положення (закони-рамки), а право видання детальних законодавчих актів закріплено за землею. У цілому проте діє правило, згідно якому у разі розбіжності федерального закону і закону землі, превалює перший.
Відмінності між французькою і німецькою системами існують і в міжнародному праві. Так згідно зі статтею 25 Конституції ФРН 1949р. «Загальні норми міжнародного права є складовою частиною права Федерації. Вони мають перевагу перед законом і безпосередньо породжують права та обов'язки для жителів федеральної території ». Вплив міжнародного права відображено в праві Німеччини значно чіткіше, ніж у Франції, де воно також визнається, але але виражено Конституцією в більш помірній формі, тому що Конституція говорить (ст.55) не про норми міжнародного права, а «про договори і угоди, належним чином ратифікованих або схвалених ».
Хотілося б підкреслити, що різні країни романо-германської правової сім'ї об'єднані в даний час єдиною концепцією, згідно з якою, першочергова роль належить закону. Тим не менш спостерігаються і істотні відмінності між системами цих країн, які стосуються конституційного контролю, кодифікації, різноманітної ролі закону і регламенту, тлумачення закону.
  Англосаксонська правова система


Система загального права була створена в Англії після норманського завоювання головним чином у процесі діяльності королівських судів.
Сім'я загального права включає крім права Англії, яке було її основою, правові системи всіх країн англійської мови. Вплив загального права було значним також у багатьох, якщо не в усіх, країнах, які політично були пов'язані з Англією.
Історія загального права до XVIII ст. - Виключно історія англійського права, потім вона розділилася на системи права США, Індії, інших англійських колоній, поступово завоювали незалежність.
Строго говорячи, сфера застосування англійського права обмежується Англією і Уельс. Воно не є ні правом Об'єднаного Королівства, ні правом Великобританії, тому що Північна Ірландія, Шотландія, острови Ла-Маншу й острів Мен не підкоряються англійському праву. Однак англійське право займає домінуюче місце в родині загального права, воно є моделлю правових систем країн сім'ї загального права.
Історія розвитку
В історії англосаксонського права можна виділити чотири основних періоди:
до норманського завоювання (1066 р.);
від 1066 р. до встановлення династії Тюдорів (1485 р.) - період становлення загального права, коли воно стверджувалося, долаючи опір місцевих звичаїв;
1485 - 1832 рр.. - Розквіт загального права, однак воно було змушене піти на компроміс з додатковою правовою системою, що знайшло своє вираження в «нормах справедливості»;
1832 р. - наші дні - загальне право зустрілося з небаченим розвитком законодавства, і повинно було пристосуватися до суспільства, де постійно посилюються позиції державної адміністрації.

  Особливості походження

«Загальне право»-це система, що несе на собі глибокий відбиток його історії, а історія ця до 17 століття - виключно історія англійського права. У зв'язку з цим, розглянемо історію його розвитку, яке йшло трьома шляхами: формуванням «загального права», доповненням його «правом справедливості», і тлумаченням статутів.
Англійське право своїм корінням йде далеко в минуле. Після норманського завоювання Англії (1066г.) основна роль у здійсненні правосуддя була покладена на Королівські суди, що перебували в Лондоні. Приватні особи, як правило, не могли звертатися безпосередньо в королівський суд. Вони повинні були просити у короля, а практично у канцлера видачі наказу, що дозволяє перенести розгляд спору в королівський суд. Спочатку навіть накази видавалися у виняткових випадках. Але поступово список позовів, по яких вони видавалися, розширювався. У ході діяльності королівських судів поступово склалася сума рішень, якими і керувалися надалі ці суди. Склалося правило прецеденту. Одного разу сформульоване судове рішення в подальшому ставало обов'язковим і для всіх інших суддів. «Англійське« загальне право »утворює класичну систему прецедентного права або права, створюваного суддями». Використання древніх форм, особливої ​​«юридичної мови», вміння знаходити потрібний судовий прецедент, виключали можливість роботи в судових органах осіб без спеціальної юридичної підготовки. Ф. Енгельс характеризував англійське загальне право так: «Адвокат тут усе: хто досить грунтовно витратив свій час на цю юридичну плутанину, на цей хаос протиріч, той в англійському суді всемогутній. Невизначеність закону повела, природно, до віри в авторитет рішень колишніх суді в аналогічних випадках: цим вона тільки посилюється, бо ці рішення точно також, взаємно суперечать один одному [1] ».
Оскільки основна складність полягала в тому, щоб отримати можливість звернутися в королівський суд, склалася формула «Засіб судового захисту важливіше права», яка і досі визначає характерні риси англійського праворозуміння.
До кінця 13 століття зростає роль і значення статутного права. У зв'язку з цим правотворча роль суддів деяким чином стримується принципом, згідно з яким, зміни в праві не повинні відбуватися без згоди короля й парламенту. Але одночасно з цим встановлюється право суддів інтерпретувати статути - право, яке судді привласнили собі, посилаючись на те, що беручи участь у парламенті під час обговорення статутів, вони краще за інших можуть пояснити їх зміст. Так прецеденти поширювалися на додаткову сферу - тлумачення законів. У 19 столітті в зв'язку з великими соціальними змінами у феодальному суспільстві Англії (розвиток товарно-грошових відносин, зростання міст, занепад натурального господарства) виникла необхідність вийти за жорсткі рамки закритої системи вже сформованих прецедентів. Цю роль взяв на себе королівський канцлер, вирішуючи в порядку певної процедури суперечки, у зв'язку з якими їх учасники зверталися до короля. Так поруч з «загальним правом» склалося «право справедливості».
До 1873 р. в Англії на цьому грунті існував дуалізм судочинства: крім судів, що приймають норми «загального права», існував суд Лорда-канцлера. "Право справедливості», як і «загальне право», є складовою частиною прецедентного права, але прецеденти тут створені іншим шляхом, і охоплюють інші відносини ніж «загальне право». Незважаючи на загальні риси «загального права» і «права справедливості», прецеденти їх судів фіксувалися окремо, що і призвело до дуалізму англійської правової системи, який тривав більше двох століть аж до судової реформи 1873-75 рр.. Ця реформа злила «загальне право» і «право справедливості» в єдину систему прецедентного права.
У той час, як юристи континентальної Європи розглядають право як сукупність наданих правил, для англійця право - це в основному те, до чого прийде судовий розгляд. На континенті юристи цікавляться насамперед тим, як регламентована дана ситуація, в Англії увага зосереджується на тому, в якому порядку вона повинна бути розглянута, щоб прийти до правильного судового рішення.
У країнах романо-германської сім'ї правосуддя завжди здійснювалося суддями, що мають університетський диплом юриста. В Англії навіть судді у «Вищих» судах до 19 століття не обов'язково повинні були мати юридичну університетську освіту; вони опановували професією, працюючи адвокатами і вивчаючи практику судочинства. Лише а наш час наявність університетського диплома стало важливою передумовою для того, щоб стати адвокатом або суддею; професійні іспити, що дозволяють займатися юридичними професіями, стали дуже серйозними і можуть розглядатися сьогодні як еквівалент юридичного диплома. Однак і сьогодні, в очах англійців, головне те, щоб справи розбиралися в суді добросовісними людьми. І сьогодні англійське право продовжує залишатися в основному судовим правом, розроблюваних суддями в процесі розгляду конкретних випадків. Суддя у відмінності від доктрини і законодавця не створює рішення загального характеру напередодні серії випадків, які можуть відбутися в майбутньому; він займається тим, що вимагає правосуддя саме в цьому, конкретному випадку; його роль у тому, щоб довести до кінця судовий спір. З урахуванням правила прецеденту такий підхід робить норми «загального права» більш гнучкими й менш абстрактними, ніж норми права романо-германської сім'ї, але одночасно робить право більш казуістичності і менш певним.
В Англії завдяки «загальному праву» і правилом прецеденту відмінність права і закону носить трохи інший, і одночасно більш яскраво виражений характер, чому відмінність права і закону на континенті. Це особливо істотно в світлі зростання в сучасний період масштабів і значення статутного права серед джерел англійського права.
Англосаксонський період
Право цієї епохи мало відомо. Після навернення до християнства Англії (596 р.) місією Августина Кентерберійського закони становили також як і в континентальній Європі. Як і інші варварські закони, вони регулювали дуже обмежені аспекти тих суспільних відносин, на які поширюється сучасна концепція права. Наприклад, закони Етельберта, складені близько 600 р. включають всього 90 коротких фраз. Закони Канута (1017-1035) - перехід від первісно-общинної форми до феодалізму. Діюче право, однак, залишається суто місцевим, хоча країна і була підпорядкована єдиному суверенітету.
Особливості англосаксонського права
У англосаксонському праві існує два види норм: законодавчі і прецедентні. Законодавчі представляють собою (як і в романо-германської системі) правила поведінки загального характеру. Прецедентні - певна частина судового рішення по конкретній справі. Англійські юристи відносять до «ratio decidendi», по-перше, юридичний висновок у справі і, по-друге, аргументацію, мотивування рішення. Ці два елементи складають сутність рішення. Видатний англійський юрист Р. Уолкер визначає «ratio decidendi» як "застосовується до правових питань, що виникають у зв'язку з встановленими судом фактами, правоположение, на якому грунтується рішення1" Інша частина рішення є «попутно сказане» («obiter dictum»). Вона має лише переконує характер і не є обов'язковою для інших судів. На практиці дуже важко відрізнити "obiter dictum" від "ratio decidendi". Для цього розроблено безліч методів, прийомів їх розрізнення, але всі вони недостатньо ефективні. Підкреслимо, що "ratio decidendi" лише з великим ступенем умовності можна назвати нормою права. Англійці взагалі вважають за краще не формулювати у своїх судових рішеннях правила загального характеру, у них існує презумпція незастосування широких правових принципів. В основі суджень, висновків у справі лежить аналіз окремого випадку, казусу. Суддя «приміряти» конкретний випадки не до вже готової нормі, а до раніше сталось казусу, який має правове значення нагоди, і встановлює їх схожість, подібність, після чого виносить висновок про относимости прецеденту до розглянутого їм справі або їх розбіжності. Прецеденти, які, на думку судді, не відносяться до справи, він не повинен застосовувати. Однак якщо суддя встановить, що прецедент має зобов'язуючу силу, йому необхідно слідувати, навіть якщо це суперечить особистим переконанням судді. Характерно в цьому зв'язку визнання англійського судді лорда Баклі, зроблене при розгляді справи Olimpia Eil and Cake Ltd v. Produce Brokers Ltd (1915 р): «Я не в змозі нічим обгрунтувати правильність рішення яке я збираюся оголосити ... Але я пов'язаний прецедентом, яким, звичайно, я зобов'язаний наслідувати ».2
Можна говорити про у відомому сенсі наддержавному характері загального права, що діє в великій групі англомовних країн. "Існує загальне право країн з англійською мовою, - пише Р. Давид -" Тому потрібне обгрунтування, якщо в якій-небудь країні з англійською мовою суддя відмовиться застосувати норму, прийняту суддями в інших країнах і як би входить в систему загального права, що існує для цих стран3 ". Говорячи про специфіку англосаксонської правової системи стосовно Англії, американський правознавець Л. Фрідмен пише:
"Ця система відрізнялася і продовжує відрізнятися багатьма аспектами від правового порядку в сусідніх країнах. Перш за все, загальне право пручається кодифікації. В Англії ніколи не було нічого схожого на Кодекс Наполеона. Основні принципи права виникали не з актів Парламенту, а з текстів висновків, написаних суддями в процесі вирішення приватних справ. Принцип «прецеденту» - той максимум, чим обмежений суддя тобто те, що колись було вирішено в подібному випадку, що розглядається, і становить суть доктрини загального права4 "
Виключення з жорсткого правила прецеденту все ж таки існує. У 1966р. Палата лордів зробила заяву з питань практики, в якому допускала можливість відступити від раніше створених нею прецедентів у разі встановленої потреби. Повноваження Палати лордів відкидати свої колишні рішення було закріплено Парламентом у Законі 1966р. про відправлення правосуддя. Закон же (статут) "за традицією" грає в англійському праві другорядну роль, "обмежуючись лише внесенням коректив або доповнень до прецедентне право" (Давид Рене Цит. Раб., С.306)
Слід зазначити, що статут має пріоритет перед прецедентом в тому сенсі, що може скасувати його. Однак це не означає, що прецедент зроблений від закону, вторинний за характером. Особливість англосаксонського права полягає в тому, що закон у ньому реалізується не самостійно, а через прецеденти, за допомогою них. Перш ніж стати чинним актом, він повинен «обрости» конкретизують його обов'язковими судовими рішеннями. Англійська судова практика знає чимало випадків, коли прийняті статути залишалися мертвонародженими, ігнорувалися судами або їх зміст і значення інтерпретувалися інакше.
Становлення загального права (1066-1485)
Саме по собі норманнское завоювання не змінило існуючого положення, так як Вільгельм Завойовник претендував на владу в Англії не по праву завойовника, а за спадковим титулів. Він зберіг дію права англосаксонського періоду, привніс ж він сильну центральну владу.
З норманнськім завоюванням в Англії встановився феодалізм. Загальне право (comune ley на норманском жаргоні) - спочатку це право, загальне для всієї Англії. У 1066 р. воно ще не існувало. Збори вільних людей (County Court) і його підрозділ Суд сотні (Hundred Count) здійснювали в ті часи правосуддя на підставі місцевих звичаїв. Після завоювання вони були замінені феодальної юрисдикції нового типу (суди баронів і т. д.), заснованої на тому ж принципі церковно-канонічного права.
Загальне право було створене виключно королівськими Вестмінстерськими судами (засіданням з початку XIII ст.). Спочатку, однак, юрисдикція цих судів була дуже вузька і обмежена в основному трьома видами справ: справами, що зачіпають королівські фінанси; справами, що стосуються земельної власності або нерухомості; тяжкими кримінальними злочинами, що зачіпають мир у королівстві. Три Вестмінстерських суду (суд казначейства, суд загальногромадянських позовів і суд королівської лави) спочатку розглядали справи лише однією з трьох вищевказаних категорій, а потім кожен з судів отримав право розглядати всі справи, які потрапляють під юрисдикцію королівських судів.
Причини розширення юрисдикції королівських судів:
Канцлер і королівські судді були зацікавлені в прибутках від розгляду справ;
Король прагнув розширити свої судові повноваження і зміцнити владу;
Королевська юрисдикція ставилася приватними особами вище інших.
До кінця середніх століть королівські суди стали єдиним органом правосуддя. На частку муніципальних і торговельних судів залишилася невелика частка малозначних справ. Церковний суд займався тільки шлюбними справами і провинами священнослужителів. Приватні особи для того, щоб звернутися в королівські суди повинні були просити про такого привілею канцлера.
Перша роль в королівських судах була відведена процесу, а не встановленню прав і обов'язків суб'єктів. З самого початку загальне право зводилося до певного числа процесуальних форм (видів) позовів, в рамках яких можна було одержати рішення, але ніколи не можна було точно знати заздалегідь, яким воно буде.
Суди, для яких існував єдиний інтерес - інтерес королівства й корони, отримали в Англії саму повну юрисдикцію. Суди, що розглядали суперечки приватного права, зникли, а разом з ними зникло в Англії й саме поняття приватного права. Всі позови, підсудні королівській юстиції, розглядалися в країні як своєрідні спори публічно-правового характеру.
Строгість процедури загального права, необхідність укладатися в традиційні рамки - ось основні причини, що перешкодили рецепції римського права в Англії. Процес, форми, з багатьох точок зору архаїчні, типово англійські, зобов'язували в кожному випадку підігнати під них положення, які можна було запозичити з римського або канонічного права. Університетська освіта могло допомогти побачити справедливе рішення, але не могло допомогти виграти процес.
Суперництво з правом справедливості (1485 - 1832 рр..)
Поступово загальне право стало не встигати за потребами епохи, і іноді надмірно ускладнювалась судова процедура. Це зумовило появу змагається правової системи - права справедливості (law of equity).
Починаючи з XIV ст. приватні особи, не маючи можливості домогтися рішення в королівських судах або незадоволені рішенням, зверталися до короля з проханням втрутитися, щоб вирішити справу «по справедливості». Таке прохання зазвичай проходило через лорда-канцлера, який вирішував питання про доцільність передачі справи королю. Поступово це звернення приймало все більш загальний характер. Лорд-канцлер в XV ст. стає все більш і більш автономним суддею, одноосібно вирішальним справи від імені короля і ради, що делегували йому повноваження.
Після 1529 р. Канцлер виступає як юрист і розглядає скарги як справжній суддя на основі принципів, запозичених з римського та канонічного права. Використовувані канцлером римське і канонічне право, що не знали інституту присяжних, більше подобалися правителям, ніж загальне право з його публічною і голосною процедурою. На початку XVII ст. був досягнутий компроміс між загальним правом і правом справедливості Зміст його зводився до наступного: юрисдикція лорда-канцлера продовжує існувати, але вона не повинна розширюватися за рахунок судів загального права; канцлерський суд зобов'язаний здійснювати юрисдикцію згідно з прецедентами права справедливості. Рівновага була заснована на тому, що суд лорд-канцлера підтримував король, а суди загального права - парламент. Таким чином, англійське право стало і до цього дня залишається дуалістичним.
У другій половині XVIII ст. загальне право поглинуло торгове право.
Сучасний період
У 1832-33 і 1852 рр.. відбулася радикальна реформа та модернізація права. До цього часу англійське право розвивалося в процесуальних рамках, що представляють собою різні форми позовів. У даний період форми позовів були скасовані і англійські юристи стали більше уваги приділяти матеріального права, на базі якого, і стали відтепер систематизуватися рішення загального права.
У 1873-75 рр.. сталася модифікація організації судів. Акти про судоустрій (Judicature Acts) ліквідували формальне розходження між судами загального права і права справедливості. Була також проведена робота щодо скасування майже не діючих законів і по консолідації норм.
В даний час закони і регламенти придбали значення, непорівнянне з тим, що було раніше. Поряд із судами, які діють на основі загального права, з'явилося чимало інших інстанцій, покликаних розглядати справи, породженими новими законами. Таким чином, модифікація правової системи продовжується і до цього дня.
Структура англійського права
У силу історичних причин в англосаксонській системі склалося інше розподіл, ніж в романо-германської. Ще більш розрізняються понятійні фондів цих систем. Англійське право створювалося без будь-яких турбот про логіку, в рамках, які були нав'язані судовою процедурою. Після реформ XIX ст. хоча і вдалося внести в систему англійського права деяку раціоналізацію, однак поняття класифікація залишилися недоторканими. Основним поділом англійського права є розподіл на загальне право і право справедливості.
Право справедливості
Канцлер діє завжди одним і тим же способом: він видає накази або заборони, адресовані певній особі, на яку він має право впливати. У разі порушення розпорядження канцлера відповідач відправиться у в'язницю, або ж буде арештовано його майно. Канцлер втручався тільки тоді, коли він справді міг застосувати ці санкції до відповідача. Втручання канцлера, керованого ідеєю совісті, стає поступово систематичним, і так складається певне число типових випадків, утворилося певне число інститутів і концепцій, які грунтуються на юрисдикції канцлера. Канцлер розглядає передані йому справи в порядку процедури і за системою документів, які докорінно відрізняються від системи загального права, тут немає форм позовів.
Є п'ять фундаментальних відмінностей права справедливості від загального права:
норми мають інше історичне походження;
їх застосовує тільки канцлер;
немає інституту присяжних;
можна просити інших рішень, ніж у загальному праві;
наказ канцлера мав дискреційний характер.
Після 1875 подвійність судової процедури була ліквідована, і всі суди могли використовувати правові засоби, передбачені правом справедливості і застосовувати норми загального права. Було збережено обидві процесуальні форми. У підсумку відмінність загального права і права справедливості стало більш раціональним. Право справедливості якщо і не стало повністю, але почав виявляти тенденції до того, щоб стати сукупністю справ, розглянутих шляхом письмової процедури, а загальне право з'являється як сукупність справ, розглянутих по колишній усній процедурі.
Загальне право включає крім карного договірне право, питання цивільної відповідальності. Право справедливості включає вирішення спорів про нерухомість, довірчу власність, про торгові товариства, справи про банкрутство, справи, пов'язані з тлумаченням заповіту і ліквідацією спадщини.
Траст
Траст (trust) - основне поняття англійського права і найбільш важливий інститут права справедливості. Він будується за наступною схемою: особа, яка засновує довірчу власність (settlor of the trust), обумовлює, що деяке майно буде управлятися одним або кількома особами (trustees) в інтересах одного або кількох осіб (cestus gue trust). Цей інститут дуже часто застосовується в Англії, так як він може служити для дуже різних практичних цілей: охорона майна недієздатних осіб, заміжніх жінок і так далі.
За загальним праву трасти не є простим керуючим; він власник майна, що утворює довірчу власність. Отже, він управляє майном на свій розсуд, може їм розташовувати повністю і нікому в цьому не повинен звітувати. Його право власності обмежене не юридичними нормами, а принципами моралі. До канцлеру часто зверталися у тих випадках, коли керівник не виправдовував довіри, виявленої йому засновником довірчій власності, і всупереч совісті не управляв майном в інтересах бенефіціантів і не передавав їм отриманих доходів. Канцлер наказував трастів діяти тим чи іншим способом під загрозою санкцій особистого порядку. Крім того, у разі відчуження майна керуючим загальне право передбачає два можливих втручання:
Може бути застосований принцип реальної заміни. Якщо керуючий відчужує майно, що становить траст, за плату, в цьому випадку те, що він отримує, замінює собою продане майно і керуючий вважається довірчим власником сум, отриманих від продажу майна;
Якщо набувач одержав майно безоплатно, або є недобросовісним (знав або повинен був знати, що керівник не міг узгодити договір про заснування трасту відчуженого майна), то, ставши законним власником, він сам стає керуючим і повинен діяти в інтересах відповідного бенефіціанта.
Траст є певне розчленування права власності, одні елементи якого належать керуючому, інші - бенефіціанта. Керуючий - власник, прерогативи якого обмежені договором про заснування трасту і нормами права справедливості. Практично він здійснює управління майном і має право розпоряджатися ним, але він не може ні користуватися (у власному розумінні поняття користування) майном, ні знищити його як таке.
Процесуальне та матеріальне право.
Англійське право - це не право, вивчене в університеті, не право принципів. Це право процесуалістів та практиків. В Англії XIX століття головним для юриста було знайти форму позову, яка дозволяла звернутися до Королівського суду і уникнути тих перешкод, які були обумовлені формальністю процедури. Порушення процесу становила головну трудність. Крім того, потрібно виробити суворі правила і докази, щоб вердикт часто неосвічених присяжних був розумним. Таким чином, процесуальні питання висувалися на перший план для англійських юристів. Це було обумовлено також і тим, матеріальне англійське право до XIX століття було надзвичайно безформним і нечітким.
В даний час англійська судова процедура спростилася. Участь присяжних у справах зустрічається досить рідко. З іншого боку, значно збагатилося матеріальне право, досягнувши високого ступеня визначеності. Основні принципи англійського права були систематизовані. Підготовка процесу залишається традиційно ретельної, зберігається розроблена до дрібниць система доказів. Увага англійських юристів століттями було звернено на судову процедуру і дуже повільно переноситься норми матеріального права.
Концепція норми права.
Англійські юристи розглядають своє право головним чином як право судової практики (case law). Норми англійського права - це положення, які беруться з основної частини рішень, винесених вищими судовими інстанціями Англії. Все те, що в цьому рішенні не є строго необхідним (ratio decidendi) для вирішення даного спору, англійський суддя називає "попутно сказаним" і опускає. Англійська норма права, таким чином, тісно пов'язана з обставинами конкретної справи і застосовує для вирішення справ, аналогічних тому, по якому дане рішення було прийнято. Таку норму не можна зробити загальної і абстрактної, так як це глибоко змінить сам характер англійського права. Англієць сприймає норми, видані законодавцем тільки в тому випадку, якщо вони були витлумачені судовою практикою. Таким чином, практика ніби заміняє в системі джерел права норми, видані законодавцем. Норма англійського права невіддільна від окремих елементів конкретної справи, і лише такі елементи і дають можливість зрозуміти її значення. Англійська концепція виключає поділ норм на імперативні і диспозитивні. Термін «диспозитивним норма» потрібний тим, хто розглядає типові справи, використовуючи точку зору доктрини та законодавства, що для англійського права не відповідає дійсності.
Джерела.
Судова практика.
Загальне право в Англії було створено королівськими Вестмінстерськими судами. Це було право судової практики. Судова практика в Англії не лише застосовує, а й створює норми права. Правила, що містяться в судових рішеннях, повинні виконуватися і надалі. Обов'язок дотримуватися правил, вже містяться в судових рішеннях (stare decisis), поважати судові прецеденти цілком логічна для права, створеного судовою практикою. Правило прецеденту, що зобов'язує англійських суддів дотримуватися рішень, прийнятих їхніми попередниками, міцно вкоренилося, однак, лише з першої половини XIX століття. До цього також дбали про забезпечення узгодженості судової практики і при вирішенні справ ретельно зіставляли фактичні обставини, але, не висуваючи при цьому обов'язкового принципу дотримання прецеденту.
Правило прецеденту складається з трьох положень:
Рішення, винесені палатою лордів, становлять обов'язкові прецеденти для всіх судів;
Рішення, прийняті Апеляційним судом, обов'язкові для всіх нижчестоящих судів і (окрім кримінального права) для самого цього суду;
Рішення, прийняті Високим судом, обов'язкові для нижчих судів і не будучи строго обов'язковими, мають важливе значення і використовуються як керівництво різними відділеннями Високого суду і Судом корони.
Отже, правило прецеденту вимагає від англійського юриста ретельного аналізу раніше винесених судових рішень. У поясненнях (reasons) суддів, даних в обгрунтування рішень, англійський юрист повинен розрізняти, з одного боку, те, що є необхідною основою рішення (ratio decidendi) і "попутно сказаним" (obiter dictum). «Ratio decidendi» і становить правило, яке включається до складу англійського права і якого слід дотримуватися надалі. Сам суддя не визначає, що у вирішенні «ratio decidendi», а що "попутно сказане". Це робить інший суддя, встановлюючи, чи є дане рішення прецедентом для справи, яке він розглядає. Право справедливості в даний час також грунтується на прецеденті, воно давно вже перестало бути комплексом норм, що доповнюють систему загального права.
Необхідною умовою дії системи загального права є публікація прецедентів. При публікації робиться певний відбір: публікується 75% рішень палати лордів, 25% рішень Апеляційного суду і тільки 10% рішень Високого суду. Таким чином, цілком можна відсіяти рішення, які не слід вважати прецедентами. Рішення публікуються в так званих Щорічника, що видаються з кінця XIII століття і в різних збірниках («Weekly law reports» і т.д.).
Закон
Другим джерелом англійського права є закон - закон, в прямому сенсі цього слова (statute, Act of Parliament) і різні підзаконні акти, прийняті на виконання закону (англійські юристи об'єднують їх під назвою допоміжного законодавства).
Класична теорія загального права бачить у законі лише другорядне джерело права. Відповідно до неї, закон привносить лише ряд поправок і доповнень до права, створеному судовою практикою. Принципи права не містяться в законі. Прийняті органом, що представляє націю - парламентом, закони повинні в точності застосовуватися суддями, проте, у зв'язку з тим, що вони вносять лише деякі винятки в загальне право, повинні тлумачитися обмежувально. Судді, звичайно, застосовують закон, але норма, які він містить, приймається остаточно в англійське право після того, як вона буде неодноразово застосована і витлумачена судами, і в тій формі, а також у тій мірі, яку встановлять суди.
В останнє сторіччя в Англії відбувалося інтенсивне розвиток законодавства. З'являлося все більше законів, істотно модифікуючих старе право і створюють новий розділ в англійському праві. Справа в тому, що традиційна англійська регламентація не здатна ефективно діяти в деяких областях (наприклад, регулювання сучасної економіки; соціальне забезпечення тощо). Таким чином, йде утворення системи «нового права».
Звичай
Поряд із судовою практикою і законом існує третє джерело англійського права - звичай (custom). Його значення дуже другорядне і не можна порівняти з основними джерелами. Роль звичаю не може бути значна в силу давно встановленого правила, згідно з яким звичай можна вважати обов'язковим, тільки якщо він має характер старовинного. Старовинними вважаються звичаї, що існували до 1189 року. Це правило не поширюється на торгові звичаї (mercantile customs). Головним чином у цій області і діяли після поглинання торгового права загальним правом юридично обов'язкові звичаї. Можуть виникати нові звичаї, однак після санкціонування законом або судовою практикою вони втрачають гнучкість і перетворюються на прецеденти.
Значення звичаю, однак, не можна недооцінювати, тому що його вплив на правове регулювання досить велике в деяких галузях права (в першу чергу в конституційному праві, де звичай відіграє провідну роль через відсутність писаної конституції).
Доктрина і розум
Загальне право спочатку грунтувалося на розумі, використовуючи фікцію загального, старовинного звичаю королівства. До тих пір, поки не склалися більш точні норми, розум був невичерпним джерелом, до якого вдавалися суди для заповнення прогалин у системі англійського права і його розвитку. Казуїстичний аспект права передбачає багато прогалин, і розум визнається допоміжним джерелом права, покликаним заповнити ці прогалини. Техніка тлумачення права замінюється технікою вилучення (distinctions), за допомогою якої встановлюються нові, більш точні норми, а не застосовуються вже існуючі. Загальне право виступає як відкрита система, де постійно створюються норми, засновані на розумі. Але навіть у країнах, де право створено судовою практикою, є тенденція висунути на перший план не розум як допоміжне джерело права, а юридичні принципи, які з усього комплексу судових рішень. Розум використовується в основному для того, щоб визнати ці принципи, які і є його найбільш яскравим виразом.

 
Палати Лордів
Апеляційний суд
Високий суд
Суд
Корони
Суд
Графства
Суди Магістрату
Судова система Англії

Особливості права США
У систему загального права (англійська правова система) входить і право США. Це зумовлено певними історичними умовами: частина території сучасних США була англійською колонією; англійське походження населення; англійська мова, а звідси і пріоритет традиції.
Право США за своєю структурою відноситься до системи загального права.
В Англії і США існує загальна концепція права, єдина система розподілу:
1) Використовуються одні й ті ж поняття і трактування норм права;
2) Основним джерелом прав є судова практика у формі прецеденту;
3) Законодавчі норми входять в право лише тільки після того, як будуть неодноразово застосовані і витлумачені судами і можна буде посилатися не на самі норми, а на судові рішення.
Особливу історичний розвиток США сприяло тому, що їх загальне право набуло специфічний характер, відмінний від загального права Англії. США залишилися країною загального права в тому сенсі, що там збереглися концепції, спосіб мислення і теорія джерел англійського права.
До причин, що відрізняє право Англії від США, відноситься те, що частина норм загального права ніколи не застосовувалася в США через неприйнятність в їхніх умовах, і деякі норми англійського права не діяли в США в силу того, що вони створені не судами. Було встановлено, що закони, прийняті парламентом Англії, будуть застосовуватися за її межами тільки за спеціальним рішенням парламенту. Важливо відзначити, що в Америці було прийнято англійське право, яке діяло в Англії в епоху її панування над Америкою, тобто до 1776 р. Питання про застосування в Америці більш пізніх норм ніколи більше не піднімався, таким чином з моменту виникнення американського суверенітету розвиток англійського та американського права йшло незалежно.
Головна відмінність у структурі права США від англійського права полягає в його поділі на федеральне право і право окремих штатів, а також в існуванні поряд з федеральною судовою системою, яка має свою ієрархію, юрисдикцій окремих штатів.
Федеративний устрій США і відповідно до нього розподіл права та судової системи наклали певний відбиток на загальне право. У ньому встановлено принцип: "федеральне право не існує". Ця формула означає, що федеральні органи неправомочні створювати таку систему і при відсутності федерального закону повинні застосовувати право штату. Однак федеральний загальне право існує, оскільки мова йде про сфери, що потрапляють під виключну компетенцію федеральної законодавчої влади (наприклад, федеральний патентний закон).
До загального права, як і до законодавчого правом США, застосуємо один і той же принцип: компетенція не федеральної влади, а кожного зі штатів. Як не вагомо федеральне право, у повсякденному житті найбільш важливим для громадян і юристів залишається право штатів. Саме на суди штатів покладено завдання уточнення і розвитку американського загального права з тих питань, які не входять в законодавчу компетенцію конгресу.
До інших відмінностей права Англії та США належать:
контроль судів за конституційністю законів (у США);
конституційне, адміністративне та трудове право США, яке істотно відрізняється від англійської;
Генеральний атторней (attorney) США - це міністр юстиції і він очолює прокуратуру (в Англії це юрист, який обслуговує уряд);
Апеляційний суд і Палата лордів, на відміну від вищих судів США, (Верховний Суд і верховні суди штатів) не вважають себе зв'язаними своїми власними прецедентами;
інститут присяжних у США зберіг своє значення набагато більше, ніж в Англії;
менша централізація судової влади, ніж в Англії;
специфічна підготовка кадрів юристів (після університетського коледжу навчання продовжується у правових школах на конкретних справах);
в штатах існує принцип виборності суддів на основі загального виборчого права;
німецькому праву як основний закон, встановлює норми загального характеру, в країнах же загального права закони можуть вносити в право судової практики лише деякі зміни і уточнення; на відміну від Англії в США існує часткова кодифікація законодавства (Кодекс законів США - систематизоване зібрання діючих федеральних законів: цивільний і цивільно-процесуальний, кримінально-процесуальний кодекси в окремих штатах, у всіх штатах - кримінальні кодекси), яка представляє собою норми, створені судовою практикою.

Список використаної літератури
1) Берман Г.Д. Західна традиція права - епоха формування - М., 1994 р.
2) Велика російська юридична енциклопедія (PC CD-ROM)
3) Давид Р. Основні правові системи сучасності - М.: Міжнародні відносини, 1992 р.
4) Давид Р. Основні правові системи сучасності. М., 1967.
5) Коран, М., Раритет., 1990
6) Крос Р. Прецедент в англійському праві. М., 1985.
7) Лоуренс Фрідмен, Введення в американське право. М., 1983
8) Маркс К., Енгельс Ф. М., Твори, 2-е видання в 50-томах
9) Право в країнах соціалістичної орієнтації - М.: Наука, 1979 р.
10) Саїдов А.Х. «Введення в основні правові системи сучасності»., Ташкент, 1988
11) Сініціна І.Є. Звичай і звичайне право в сучасній Африці - М., 1978 р.
12) Сукіяйнен Л. Я. Мусульманське право.Вопроси теорії і практики. М., 1986
13) Сюкіяйнен Л.Р. Шаріат та мусульмансько-правова культура - М., 1997 р.
14) Теорія держави і права. Алексєєв С.С., Архипов С.І. ін, М., 1997
15) Теорія права і держави. Манов Г.В., Боботов С. В. та ін, М., 1996
16) Уолкер Р. Англійська судова система. М., 1980.
17) Хрестоматія по загальній історії держави і права М., МАУП, 1996


1 Лоуренс Фрідмен. Введення в американське право. М., 1983. С. 18
1 Давид Р. Основні правові системи сучасності. М., 1967. С. 104
2 Давид Р. Цит. роб., С.104
[1] Маркс К., Енгельс Ф. Твори, 2-е видання в 50-томах, т.1, с. 693
1 Уолкер Р. Англійська судова система. М., 1980. С.156
2 Крос Р. Прецедент в англійському праві. М., 1985. С. 54
3 Давид Р. Основні правові системи сучасності. М., 1967. С.441
4 Лоуренс Фрідмен. Введення в американське право. М., 1983. С. 18
Додати в блог або на сайт

Цей текст може містити помилки.

Держава і право | Реферат
153.9кб. | скачати


Схожі роботи:
Правові системи сучасності 2
Основні правові системи сучасності 2
Основні правові системи сучасності 3
Основні правові системи сучасності
Основні правові системи сучасності 2 Поняття і
Основні правові системи сучасності 2 Правова система
Теорії походження держави Правові сім`ї сучасності
Політичні системи сучасності
© Усі права захищені
написати до нас
Рейтинг@Mail.ru