Правовий звичай

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.


Нажми чтобы узнать.
скачати

ЗМІСТ
1. ПОНЯТТЯ І ЗНАЧЕННЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ
2. ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ У НАЦІОНАЛЬНІЙ ПРАВОВОЇ
СИСТЕМІ
3. ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ У МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. ПОНЯТТЯ І ЗНАЧЕННЯ ПРАВОВОГО ЗВИЧАЮ
Для того щоб стати реальністю і успішно виконувати свої функції, право повинно мати зовнішнє вираження, яке одні вчені називають формами права, інші - джерелами, треті - і формами, і джерелами одночасно.
Найбільш важливою, визначальною характеристикою джерела права є його забезпечення силою державного примусу. Жоден звичай чи, прецедент чи, нормативний акт чи, доктрина чи, договір чи, інше джерело права чи не став би таким і не прийняв би загальнообов'язкового значення без санкції і втручання держави.
Джерела позитивного права виникають як в результаті діяльності компетентних державних органів, тобто реального і усвідомленого вираження державної волі, так і як внаслідок санкціонування вже сформованого громадського регулювання, закріплення та забезпечення силою державного примусу громадських зв'язків, звичаїв і норм поведінки людей. Держава виникло й розвинулося як інструмент регулювання та уніфікації суспільних відносин, як інструмент забезпечення справедливості та реалізації суспільної, народної волі. Приймаючи обмеження свободи на користь порядку і безпеки, суспільство визнає джерелом позитивного права державну волю, виражену як у прямому, так і в опосередкованому вигляді.
Хоча джерела права досить різноманітні, цілком можливо виділити основні, найбільш значущі. Практично доцільно звернути увагу на три основних джерела права: правовий звичай; правовий прецедент; нормативно-правовий акт. Вибір саме їх обумовлений значенням цих джерел права в сучасних правових системах.
Визначення поняття «правовий звичай» слід почати з розгляду значення самого слова «звичай». «Звичай» - загальноприйнятий порядок, традиційно усталені правила суспільної поведінки. Таке визначення можна вважати відповідним і тоді, коли мова йде про звичай в юридичному значенні цього слова.
У західній літературі під звичаєм прийнято розуміти сформовані стереотипи і тенденції у поведінці людей, які носять підсвідомий, автоматичний характер. Таким чином, правовий звичай - це правило поведінки, яке склалося історично в силу постійної повторюваності і визнано державою в якості обов'язкової норми поведінки. Неправовий звичай, не будучи санкціонований державою, не може служити джерелом права, оскільки підтримується тільки громадською думкою.
Правовий звичай, очевидно, найбільш стародавній джерело права. Процес його формування тісно пов'язаний з розвитком суспільства. Звичай природно виникає як доцільне і необхідне поведінку людей [1].
Суспільство не може існувати без певного порядку, тому для первісного суспільства найбільш органічним регулятором відносин між його членами стає звичай, тісно пов'язаний з релігійними і етичними уявленнями. Раціональне і повторювана поведінка людей формує звичайних правових норм. Слідом за цим звичаї дотримуються вже не в силу побоювання перед примусом чи іншими формами впливу, а в силу виробленої звички і природної потреби людини в певній манері суспільної поведінки.
Розвиваючись дуже повільно, звичаї через деякий час перестали відповідати доцільному і раціональному поведінці людей, але продовжували дотримуватися в силу традиції. Деякі звичаї поступово зникали внаслідок рідкості застосування, труднощі застосування, витіснення іншими звичаями або зникнення самого предмета регулювання.
При формуванні держави, його природною опорою стали звичаї, які придбали властивість правових звичаїв, тобто норм поведінки, які забезпечуються силою державного примусу. Звичаї були і залишаються найпотужнішими союзниками державної влади. Діючи безпосередньо на людей і виникають між ними суспільні відносини, звичай освячує всякі державні встановлення.
Хоча значення звичаїв у сучасному світі поступово зменшується, але ще залишається в цілому досить істотним. Значна, якщо не більша, частина населення Землі в модернизирующихся Азії та Африки, в традиційних суспільствах мешкає відповідно до звичаями склалися протягом століть. І навіть у таких країнах як Великобританія, роль, яку відіграє звичай у правовому регулюванні життя суспільства, залишається вельми істотною.
Роль правового звичаю в романо-германської правової сім'ї. Римське право, що стало основою правових систем континентальної Європи, спочатку являло собою ні що інше, як закріплені в письмовому вигляді звичаї латинських племен і початково носило звичайний характер. У середньовічній Європі місцеві звичаї, що змінювались від місцевості до місцевості, які важко було знайти і на які важко було посилатися, в період інтенсивного формування романо-германської правової сім'ї в XIII столітті гальмували розвиток торгівлі та економічних відносин. Тому місцеві звичаї були відкинуті і повсюдно замінені універсальними нормами римського права, які визнавалися абсолютним о6paзцом нормотворчості. Звичаї могли продовжити існування і протистояти римському праву, якщо отримували поширення в більш-менш широкій географічній області. Так, наприклад, в XIII столітті в Німеччині поширення римського права затрималося через зіткнення з «Саксонським Зерцале», яке продовжувало залишатися дієвим джерелом права в деяких кантонах Швейцарії дуже тривалий час. У сучасних правових системах країн континентальної Європи звичай грає незначну роль. Судді приймають рішення, виходячи з того, що закон є єдиним або майже єдиним джерелом права. Однак практична роль звичаю набагато більше, ніж це може здатися на перший погляд. Чи може правопорушник посилатися на пом'якшувальні обставини, чи є даний знак підписом, чи є певне майно сімейним - на всі ці питання важко дати відповідь, не вдаючись до звичаїв. З іншого боку, область застосування звичаю обмежена процесом кодифікації. Юристи романо-германської правової сім'ї прагнуть спиратися у своїх міркуваннях виключно на законодавство. Дія ж звичаю дуже обмежена, навіть якщо звичай не відкидається доктриною. Таким чином, зігравши істотну історичну роль у формуванні романо-германської правової сім'ї, звичай втратив тут значення самостійного джерела права.
Роль правового звичаю в англо-американської правової сім'ї. Звичай використовується як джерело англійського права, але його значення суттєво поступається іншим властивим англо-американській сім'ї джерел права. В Англії звичайне право існувало і застосовувалося до виникнення системи загального права, яка хоч і сприйняло деякі місцеві звичаї, все ж створювалося на основі розуму з тим, щоб по можливості замінити право англосаксонського періоду. У сучасному англійському праві звичай вважається загальнообов'язковим тільки в тому випадку, якщо він має характер старовинного звичаю. Закон 1265, що діє до цих пір, встановлює, що старовинними є тільки звичаї, що існували до 1189 року. Звичай не буде вважатися юридично обов'язковим, якщо не буде доведено, що він існував в 1189 році. Вимога, щоб звичай був старовинним, відноситься тільки до місцевих звичаїв; на торгові звичаї цей принцип не поширюється. Практика свідчить, що з різних приводів виникають нові звичаї. Поступово вони санкціонуються нормативним актом і судовою практикою. Хоча звичай вже не має колишнього значення в якості джерела англійського права, недооцінювати його було б передчасно. Звичай відбивається в житті англійців навіть у тому, як саме право регулює це життя. Звичай фактично панує в політичному житті, і хоча йому не надається юридичний характер, більшість норм англійського конституційного права здавалися б абсурдними без урахування конституційних звичаїв. Громадське життя наповнена правилами поведінки, які не можна розцінювати ніяк інакше як традиційні. Особливості розвитку американського права такі, що говорити серйозної ролі звичаю тут вже не можна. Це можна відносною молодістю американської держави і ізольованістю від Континенту. Тим не менш, прогалини в Конституції США нерідко заповнюються не тільки за допомогою поточного законодавства, а й шляхом визнання сформованих звичаїв, усталених звичаїв і традицій. У сфері приватного права також поширений ряд звичаїв. У цілому, хоча американське право і не є таким же традиційним, як англійське, роль звичаїв залишається помітною. У системі загального права звичай зберігає своє значення, але далеко не першорядне і навіть не другорядне. Звичай діє там, де закон і судова практика не вважає за потрібне втручатися в регулювання суспільних відносин. Нові виникають звичаї, санкціоновані законом і судовою практикою, поступово стають частиною правової системи.
Роль правового звичаю в мусульманській і індуської правових системах. Доктрина ніколи не розглядала звичаї як джерело мусульманського права. Будь-яке інше ставлення до звичаю пошкодило б головним межах мусульманського права - однаковості для будь-якої громади віруючих. Проте реальний стан речей дещо інше. Одним з найважливіших джерел мусульманського права є Сунна, що представляє собою ніщо інше, як збірник звичаїв, пов'язаних з пророком. Ель-Бокхарі і Мослі - два найбільших вчителя ісламу - в IX столітті виконали велику роботу, щоб виявити справжні висловлювання пророка. Сьогодні викликає сумнів, що створені ними звичаї справді мають стосунок до Мухаммеда. Хоча Сунна розглядається як вторинне джерело права, можна вважати, що вона послужила сприйняттю норм звичайного права арабів, що передували появі ісламу. Мусульманське право займає прагматичну позицію по відношенню до звичаєм. Звичай не може рекомендувати діяння, які право забороняє або забороняти те, що право вважає обов'язковим. Але звичай може наказувати те, що право вважає рекомендованим або дозволеним і забороняти те, що право вважає осуджуваних або дозволеним. У індуському праві звичай має дуже велике значення. За законами Ману можна утримуватися від слідування правила поведінки, якщо суспільство не сприймає цього правила. Звичаї дуже різноманітні і численні. Кожна каста дотримується своїх звичаїв, які спираються на громадську думку. Найбільш суворої санкцією є відчуження. Це дуже суворе покарання у суспільстві, де життя його членів не мислима без належності до тієї або іншої групи.

2. ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ У НАЦІОНАЛЬНІЙ ПРАВОВОЇ
СИСТЕМІ
Правовий звичай є санкціоноване державою правило поведінки, що склалася в суспільстві в результаті його багаторазового і тривалого застосування. Правові звичаї в основному мають ті ж характерні риси й особливості, що і не правові звичаї, з одного дуже істотною різницею. Перші, будучи санкціоновані державою, набувають юридичної сили і забезпечуються в разі їх порушення державним примусом. Другі, не правові звичаї, не володіючи юридичною силою і не будучи джерелами права, забезпечуються лише громадською думкою.
Яким повинен бути правовий звичай, щоб ефективно впливати на суспільні відносини? Існує кілька в тій чи іншій мірі розрізняються, але в цілому схожих між собою відповідей на це запитання.
Так, правовий звичай повинен відповідати наступним вимогам: а) містити в собі норми, які грунтуються "на правовому переконанні» і виявляються «в більш-менш частому застосуванні», б) не суперечити розумності; в) не порушувати добрих звичаїв; г) не мати у своїй підставі помилки ». Про наявність правового звичаю, можна говорити лише тоді, коли «в основі одноманітно повторюваною норми лежить правова свідомість або народне переконання.
Правова система Білорусі історично формувалася в умовах правової культури континентальної Європи. Вона відноситься до так званої сім'ї романо-германського права, яка характеризується досить чіткою структурованістю самого права, розподілом його на галузі та інститути. Основним джерелом права в Білорусі, як і в інших країнах, де утвердилася романо-германська правова система, є нормативні правові акти. Вищою юридичною силою серед актів законодавства має Конституція Республіки Білорусь. В якості джерел права виступають також нормативні договори та в обмеженій мірі - правові звичаї.
Роль звичаю в білоруському праві досить обмежена, але, тим не менш, існування звичаїв приймається до уваги.
Як і в соціалістичному праві, так і в сучасному білоруському праві ставлення до звичаєм було і залишається неоднозначним. З одного боку законодавство Республіки Білорусь передбачає юридичні санкції за злочини, пов'язані з пережитками місцевих звичаїв. З іншого боку, закон закріплює і навіть створює правові звичаї.
Найбільш помітні посилання на звичаї в нормах білоруського громадянського права, що стосуються ділового обороту і підтвердження дійсності угод. У конституційному праві Республіки Білорусь закріплені правові звичаї, пов'язані зі вступом на посаду глави держави, Президента Республіки Білорусь, приведенням до присяги суддів Конституційного Суду Республіки Білорусь [2].
У цілому, в білоруському праві роль звичаїв досить мала, як і в більшості правових систем романо-германської правової сім'ї.

3. ПРАВОВИЙ ЗВИЧАЙ У МІЖНАРОДНОМУ ПРАВІ
Термін «джерело права», відповідно до загальної теорії права - це форма, в якій виражається юридично обов'язкове правило поведінки і яка надає цьому правилу якість правової норми.
Відповідно джерела міжнародного права - це форми, в яких виражені правила поведінки суб'єктів міжнародних відносин і які повідомляють цим правилам якість міжнародно-правової норми.
Норми міжнародного права встановлюються його суб'єктами за угодою між ними, що виражає їх узгоджену і тим самим загальну волю. Тому такі угоди і є джерелами міжнародно-правових норм. Суб'єктивному праву передбачених нормами міжнародного права суб'єктів завжди протистоять суб'єктивні зобов'язання інших суб'єктів міжнародного права.
У зв'язку з цим про джерела міжнародного права цілком закономірно говорити або як про джерела суб'єктивних прав, або як про джерела суб'єктивних зобов'язань суб'єктів міжнародних правовідносин. У більшості випадків переважніше вести мову про суб'єктивні зобов'язання, оскільки зобов'язаний суб'єкт не може їх не дотримуватися, не викликаючи на себе несприятливі юридичні наслідки у вигляді міжнародно-правових санкцій. Суб'єктивною же правом уповноважених суб'єкт може розпоряджатися на свій розсуд, за винятком випадку наявності імперативної норми.
Одним з основних таких джерел є міжнародний договір, який розуміється як письмова угода між суб'єктами міжнародного права, регульоване відповідними нормами загального міжнародного права. Сукупність і система (підсистема) таких норм становить окрему відносно самостійну структуру міжнародного права (його галузь), іменовану правом міжнародних договорів.
Наступним основним джерелом є міжнародний звичай, який у статті 38 Статусу Міжнародного Суду ООН визначено як «доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми». У цьому визначенні мова йде, по-перше, про практику держав, по-друге, про їх практиці певної поведінки в однотипних ситуаціях і, по-третє, про визнання міжнародним співтовариством держав такого багаторазово повторюваного поведінки юридично обов'язковим, тобто про мовчазному угоді держав, що повідомляє вказаною поведінки якість міжнародно-правової норми [3].
Про міжнародному звичаї мова, отже, йде як про норму загального міжнародного права. І, зокрема, тому, що формування локального багатостороннього міжнародного звичаю, хоча в принципі можливо, але відбувається вкрай рідко. Двосторонній же звичай взагалі не має сенсу.
Після Другої світової війни під егідою Організації Об'єднаних Націй та інших універсальних міжнародних організацій була проведена суттєва робота з кодифікації міжнародних звичайних норм, що супроводжується їх прогресивним розвитком. У результаті були укладені багато універсальні конвенції у сфері дипломатичного і консульського права, правонаступництва держав, права міжнародних договорів, морського права і деякі інші, тобто конвенції, кодифицирующие звичайні норми загального міжнародного права.
У функцію Генеральної Асамблеї, згідно зі ст. 13 Статуту ООН, входить сприяння прогресивному розвитку і кодифікації міжнародного права. Цю свою функцію Генеральна Асамблея здійснює, зокрема, за допомогою Комісії міжнародного права, що є допоміжним органом Генеральної Асамблеї.
Згідно виробленому Генеральною Асамблеєю Положення про Комісію міжнародного права, вираз «прогресивний розвиток міжнародного права» вживається в сенсі підготовки проектів конвенцій з тих питань, які ще не регулюються міжнародним правом або за якими право ще недостатньо розвинений в практиці держав; вираз «кодифікація міжнародного права» вживається в сенсі більш точного формулювання і систематизації норм міжнародного права в тих областях, в яких вже є велика державна практика, прецеденти та доктрини.
Практически же кодификация международного права, которой занимается Комиссия, неизменно сопровождается его прогрессивным развитием. В соответствии с современным пониманием, кодификация, представляет собой систематизацию и усовершенствование норм международного права, осуществляемые путем установления и точного формулирования содержания действующих норм, пересмотра устаревших норм и разработки новых норм с учетом потребностей развития международных отношений и закрепления их в едином международно-правовом акте, который призван с возможно большей пользой регулировать определенную область международных отношений.
Это, в частности, показывает, насколько удобнее толковать и применять международные договоры, чем обычай. Однако последний при этом не теряет своего значения, поскольку для государств - участников кодификационных конвенций действуют нормы этих договоров, а для государств – не участников они продолжают действовать в качестве обычноправовых.
От международного обычая следует отличать международное обыкновение, т. е. правило поведения государств, которому они следуют в своих взаимоотношениях, не признавая его юридически обязательным. К международным обыкновениям относятся, например, правила международной вежливости, в частности правила дипломатического этикета и так называемого дипломатического протокола, а также правила морского церемониала.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
1. Конституція Республіки Білорусь 1994 року. Прийнята на республіканському референдумі 24 листопада 1996 року. Мінськ «Білорусь» 1997р.
2. Василевич Г. А. Конституційне право Республіки Білорусь: Підручник. - Мн.: Книжковий будинок; Інтерпрессервіс, 2003. - 882с.
3. Чинне міжнародне право: У 3-х т. / Упоряд. Ю. М. Колосов і Е. С. Кривчикова. Т. 1. М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 2002.
4. Лукашук І. І. Міжнародне право. Загальна частина. М: БЕК, 2001.
5. Комаров С. А., Малько А. В. Теорія держави і права: Навчально-методичний посібник. Короткий підручник для вузів. - М.: Видавництво НОРМА, 2001. - 448с.
6. Основи держави і права: Учеб. посібник для вступників до юридичних вузів / Під ред. Члена - кореспондента РАН О.Е. Кутафіна. - 8-е изд., переработанное и дополненное - М.: Юрист, 2001. - 447.
7. Загальна теорія держави і права. Академічний курс у 2-х томах. Під ред. проф. М.М. Марченко. Том 2 Теорія права. - М.: Видавництво «Зерцало», 1998. - С. 656.


[1] Загальна теорія держави і права. Академічний курс у 2-х томах. Під ред. проф. М.М. Марченко. Том 2 Теорія права. - М.: Видавництво «Зерцало», 1998. - С. 656.
[2] Василевич Г. А. Конституционное право Республики Беларусь: Учебник. - Мн.: Книжковий будинок; Інтерпрессервіс, 2003. - 882с.
[3] Действующее международное право: В 3-х т. / Сост. Ю. М. Колосов і Е. С. Кривчикова. Т. 1. М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 2002.
Додати в блог або на сайт

Цей текст може містити помилки.

Держава і право | Контрольна робота
41.7кб. | скачати


Схожі роботи:
Правовий звичай 2
Право і звичай
Звичай як джерело права
Звичай і звичайне як категорії цивільного права окремі питання теорії і практики
Правовий нігілізм
Правовий нігілізм 2
Правовий статус інформації
Цивільно-правовий договір
Правовий режим надр
© Усі права захищені
написати до нас
Рейтинг@Mail.ru