Застосування арбітражами колізійних норм іноземного права

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.


Нажми чтобы узнать.
скачати

Введення

В даний час внаслідок розширення міжнародного торговельно-економічного, науково-технічного та культурного співробітництва значно зросла кількість спорів за участю іноземних осіб, що розглядаються судами загальної юрисдикції, арбітражними і третейськими судами. Ці суперечки виникають у зв'язку з виконанням зовнішньоекономічних контрактів, здійсненням інвестицій на території Росії, оскарженням діяльності органів господарських товариств, захистом інтелектуальної власності, реалізацією трудових договорів і т.д. Відповідна судова практика все більш широко висвітлюється на сторінках юридичних видань. У "Віснику Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації" такого роду справи публікуються під спеціальною рубрикою "Про спори за участю іноземних осіб".
Тенденція до збільшення спорів подібного роду, що відображає зрослу загальну потребу в судовому захисту, крім того, є до певної міри плодом судової реформи, в рамках якої здійснюється її модернізація і одна з цілей якої полягає у забезпеченні доступності правосуддя.
Названа тенденція не могла не спричинити за собою випадків застосування іноземного права в судовій практиці, особливо у сфері підприємницької діяльності, причому не тільки в плані порівняльного правознавства. Наприклад, практично в кожній справі, в якому бере участь іноземна фірма, виникає необхідність встановити статус такої особи та повноваження її представників, що можливо зробити, як правило, виходячи з норм відповідного іноземного права. У російській юридичній літературі з'явилися дослідження, присвячені проблемам встановлення змісту та застосування іноземного права.

1. Російське законодавство про іноземному праві

До введення в дію частини третьої Цивільного кодексу РФ основоположна норма щодо застосування іноземного права містилася в Основах цивільного законодавства Союзу РСР та республік (далі - Основи ГЗ). Стаття 156 Основ ДЗ наказувала застосування іноземного права у випадках, передбачених законом і міжнародним договором. Аналогічні норми містилися у п.5 ст.11 Арбітражного процесуального кодексу РФ 1995 р. і, крім того, зберігаються в нині діючому Цивільному процесуальному кодексі Російської Федерації (п.5 ст.11, далі - ЦПК), а також в Основах законодавства Російської Федерації про нотаріат (ст.104).
Основи ГЗ включали також норми про порядок встановлення змісту норм іноземного права (ст.157), згідно з якими суд повинен грунтуватися на їх офіційне тлумачення, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З метою визначення змісту норм іноземного права суд, арбітражний суд, третейський суд або адміністративний орган могли звернутися у встановленому порядку за сприянням і роз'ясненням до Міністерства юстиції та іншим компетентним органам чи установам всередині країни і за кордоном або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, могли подати документи, що підтверджують зміст відповідних норм іноземного права. Якщо зміст норм іноземного права, незважаючи на вжиті заходи, не вдавалося встановити, слід було застосовувати вітчизняне право. Аналогічні норми містилися в п.1 ст.12 Арбітражного процесуального кодексу РФ 1995 р. (далі - АПК), а також зберігаються у Сімейному кодексі РФ (ст.166).
Вищезазначені норми Основ ГЗ втратили чинність з 1 березня 2002 р., тобто зі вступом у силу частини третьої ГК, в якій тепер містяться основні норми про застосування іноземного права.
У ЦК немає настільки лаконічна норма, як норма ст.156 Основ ГЗ. У той же час ГК зберіг принциповий підхід до іноземного права, що полягає в тому, що його застосування можливе у випадках, передбачених міжнародним договором і законом. Необхідно, однак, відзначити, що в цій частині ГК є дуже суттєве доповнення, згідно з яким застосування іноземного права можливо також на основі звичаїв, що визнаються в Російській Федерації (п.1 ст.1186). Разом з тим існуюча правозастосовна практика поки що не дає прикладів застосування іноземного права на основі звичаїв.
У зв'язку з цим слід зауважити, що подібні норми містяться у п.5 ст.13 нового Арбітражного процесуального кодексу РФ (від 24 липня 2002 р. N 95-ФЗ), однак АПК, на відміну від ЦК, не передбачає можливості застосування іноземного права на основі звичаїв, що визнаються в Російській Федерації. Така невідповідність може бути пояснено лише недоглядом законодавця.
ЦК встановлює, що якщо неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, то застосовується не російське право, а право країни, з якою цивільно-правове відношення, ускладнене іноземним елементом, найбільш тісно пов'язано (п.2 ст.1186).
У самому ГК міститься значна кількість двосторонніх колізійних норм, які можуть служити основою для застосування норм іноземного права (ст.1195, 1197, 1202, 1211 та ін.)
У відношенні міжнародного комерційного арбітражу ЦК встановлює, що особливості визначення права, що підлягає застосуванню міжнародним комерційним арбітражем, встановлюються законом про міжнародний комерційний арбітраж.
Ряд новел ЦК зачіпають питання участі сторін у процесі встановлення змісту іноземного права. На відміну від Основ ГЗ учасники справи має право не тільки представляти документи, що підтверджують зміст відповідних норм, але можуть і іншим чином сприяти суду у з'ясуванні їх змісту (ч.2 п.2 ст.1191). Більш того, за вимогами, пов'язаним із здійсненням сторонами підприємницької діяльності, тягар доказування змісту норм іноземного права може бути покладено судом на сторони (ч.3 п.2 ст.1191). Таким чином, роль осіб, які беруть участь у справі, в процесі встановлення змісту норм іноземного права підвищена найістотнішим чином.
Застосування іноземного права у випадку, передбаченому міжнародним договором
Однією з підстав для застосування іноземного права до цивільно-правових відносин з участю іноземних громадян або іноземних юридичних осіб або до цивільно-правових відносин, ускладненим іншим іноземним елементом, є відповідна вказівка ​​в міжнародному договорі (п.1 ст.1186 ЦК).
Президія Вищого Арбітражного Суду РФ у своєму Огляді практики розгляду спорів у справах за участю іноземних осіб, розглянутих арбітражними судами після 1 липня 1995 р. (Інформаційний лист від 25 грудня 1996 р. N 10), наступним чином сформулював загальне правило, на дотримання якого повинні орієнтуватися арбітражні суди у своїй практиці: "Арбітражний суд при розгляді спору, що випливає з зовнішньоекономічної угоди, вживає заходів до встановлення застосовного права на основі міжнародного договору, якщо сторони при укладенні контракту не підпорядкували угоду певного правопорядку" (п.8).
Міжнародний договір є підставою для застосування іноземного права в тих випадках, коли містяться в міжнародному договорі колізійні норми вказують на таке застосування з урахуванням конкретних обставин.
Колізійні норми містяться в багатьох міжнародних договорах, наприклад у двосторонньому Договорі між Російською Федерацією і Азербайджанською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 грудня 1992 р. Вказаний договір включає колізійні норми, на підставі яких повинні визначатися: правоздатність і дієздатність фізичних і юридичних осіб (ст.22); право власності на нерухоме майно, транспортні засоби, що підлягають внесенню до державних реєстрів, виникнення і припинення права власності або іншого речового права на майно (ст.38); форма угод, у тому числі з нерухомим майном і правами на нього (ст.39), та ін Колізійні норми є також в двосторонніх договорах про правову допомогу, укладених Росією з Болгарією, В'єтнамом, Грузією, КНДР, Киргизією, Латвією, Молдовою, Монголією, Естонією.
У Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів передбачається, що питання, що стосуються предмета регулювання цієї Конвенції, але в ній не дозволені, підлягають вирішенню згідно із загальними принципами, на яких вона грунтується, за умови відсутності таких принципів - відповідно до правом, застосованим відповідно до норм міжнародного приватного права (п.2 ст.7).
Слід зауважити, що для цілей визначення статусу осіб міжнародні договори можуть передбачати не тільки колізійні норми, а й норми, прямо встановлюють порядок такого визначення. На це вказано у вищезгаданому "Огляді практики розгляду спорів у справах за участю іноземних осіб, розглянутих арбітражними судами після 1 липня 1995 р.". Як приклад такого міжнародного договору в Огляді названо Угода 1990 між СРСР і Австрійською Республікою про сприяння здійсненню та взаємний захист капіталовкладень. У ньому як австрійське визначається "будь-яка фізична особа, яка має громадянство Австрійської Республіки, і будь-яка юридична особа або товариство торгового права, заснований на об'єднанні осіб, створене відповідно до законодавства Австрійської Республіки і має своє місцезнаходження на території Австрійської Республіки" (ст.1) .
Як вже зазначалося, колізійні норми щодо права, що застосовується при вирішенні спорів між інвестором і державою, на території якого здійснено інвестиції, містяться у двосторонніх угодах про заохочення і взаємний захист капіталовкладень. До їх числа належать угоди Росії з Австрією, Люксембургом, Іспанією та ін
Багатосторонні міжнародні договори з участю Росії також включають колізійні норми. Наприклад, у Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (Мінськ, 1993 р), учасниками якої є Білорусія, Казахстан, Узбекистан, Росія, Таджикистан, Вірменія, Україна, Киргизія, Молдова, Азербайджан, Грузія, Туркменія , є колізійні норми, на підставі яких визначаються, зокрема, правоздатність та дієздатність фізичних і юридичних осіб (ст.23), права і обов'язки по угоді (ст.41) та ін

2. Застосування іноземного права у випадках, передбачених колізійними нормами

Основний масив колізійних норм міститься в частині третій ДК, у розділі VI "Міжнародне приватне право": гл.66 "Загальні положення", гл.67 "Право, що підлягає застосуванню при визначенні правового становища осіб" і гл.68 "Право, що підлягає застосуванню до майнових і особистих немайнових відносин ".
На основі колізійних норм гл.67 встановлюються, зокрема, особистий закон (ст.1195) і право, що підлягає застосуванню при визначенні цивільної правоздатності та дієздатності фізичної особи (ст.1196 і 1197), а також особистий закон юридичної особи (ст.1202 ).
Колізійні норми гл.68 визначають, серед іншого, вибір права сторонами договору (ст.1210) і право, що підлягає застосуванню до договору за відсутності угоди сторін про вибір права (ст.1211).
Судова практика свідчить про те, що найбільш часто застосовуються колізійні норми, на основі яких визначається правове становище осіб, особливо комерційних організацій, а також право, що застосовується до договорів і до односторонніх правочинів з видачі довіреності. Тому перш за все доцільно проаналізувати питання, пов'язані із застосуванням даних колізійних норм і низки супутніх ним норм, що, думається, може бути цікавим у світлі аналізованої проблеми.
Різні правові питання, що стосуються юридичних осіб, вирішуються у різних державах на основі особистого закону того чи іншого освіти (об'єднання) в залежності від його державної належності або "національності". У свою чергу, "національність" освіти (об'єднання) визначається на основі різних критеріїв, наприклад по праву місця його установи або за законом країни перебування його правління. У будь-якому випадку таким правом найчастіше виявляється право іноземної держави. На основі його норм вирішуються також багато питань про статус іноземних корпорацій, що виникають у ході судового процесу. Наприклад, чи може така корпорація виступати в якості позивача чи відповідача в суді, чи не є вона агентством держави і чи не має з цієї причини імунітету?
Прикладом такого роду колізійних норм у російському законодавстві є ст.1195 ЦК, згідно з якою особистим законом фізичної особи вважається право країни, громадянство якої він має, і ст.1202 ЦК, відповідно до якої особистим законом юридичної особи вважається право країни, де заснована юридична особа.
На основі особистого закону фізичної особи визначаються його цивільна правоздатність та дієздатність (ст.1196 і 1197 ЦК).
Особистий закон юридичної особи є, серед іншого, для визначення наступного:
1) статусу організації як юридичної особи;
2) організаційно-правової форми юридичної особи;
3) вимог до найменування юридичної особи;
4) питань створення, реорганізації та ліквідації юридичної особи, в тому числі питань правонаступництва;
5) змісту правоздатності юридичної особи;
6) порядку набуття юридичною особою цивільних прав та прийняття на себе цивільних обов'язків;
7) внутрішніх відносин, у тому числі відносин юридичної особи з його учасниками;
8) здатності юридичної особи відповідати за своїми зобов'язаннями (п.2 ст.1202 ЦК).
До прийняття частини третьої ЦК право, що підлягає застосуванню до договірних зобов'язань, визначалося відповідно до ст.165 і 166 Основ ДЗ. В даний час колізійні норми, на підставі яких встановлюється право, що застосовується до договорів, містяться в ст.1210-1214 і 1216 ЦК.
Як наголошується в юридичній літературі, сфера дії зобов'язального статуту розширюється у зв'язку з дією ряду інших норм ЦК. При виникненні правових відносин з договору зобов'язальний статут визначає позовну давність (ст.1208 ЦК), підстави стягнення, порядок обчислення і розмір відсотків за грошовими зобов'язаннями (ст.1218 ЦК), регулює зобов'язання внаслідок безпідставного збагачення, що виник у зв'язку з існуючим або удаваним правовідносинами , за яким придбано майно (п.2 ст.1223).
У той же час розширення сфери його дії не безмежне. Загальновизнано, що вона не поширюється на правосуб'єктність та правоздатність сторін договору, які визначаються особистим статутом, а також на питання, що визначаються статутом речових прав, на вимоги до форми угоди.

3. Угода про вибір права, що підлягає застосуванню

Вихідним правилом, закріпленим ст.1210 ЦК, є принцип "автономії волі", відповідно до якого "сторони договору можуть при укладанні договору або в подальшому вибрати за згодою між собою право, яке підлягає застосуванню до їх прав та обов'язків за цим договором". Таким чином, російське законодавство виходить з чільного значення волі сторін при виборі правопорядку, якому вони мають намір підпорядкувати права і обов'язки по угоді - як зовнішньоекономічної, так і іншої, яка не належить до такої.
За загальним правилом, яке застосовується до договору право встановлюється угодою сторін. У зв'язку з цим доцільно розглянути правову природу угоди сторін про застосовне право.
Норми, що утворюють цей інститут, регулюють два види суспільних відносин. Перший виникає з зовнішньоторговельної угоди і носить майновий характер. Другий вид відносин є немайновим і спрямований на вирішення юридичного питання: визначення права, що підлягає застосуванню до майнового відношенню.
Чинне законодавство дозволяє виділити деякі особливості угоди про застосовне право. По-перше, така угода має специфічний предмет, а саме вибір права, яким будуть регулюватися права та обов'язки сторін за договором, а також інші елементи зобов'язального статуту, перераховані в ст.1215 ЦК. Крім того, на основі обраного права будуть вирішуватися можливі суперечки між сторонами. По-друге, укладення такої угоди є не обов'язок, а право сторін. Тому угода містить положення (умови) до числа істотних умов договору, щодо якого укладено угоду про застосовне право, якщо, звичайно, жодна з його сторін не наполягає на іншому. Значить, така угода, за загальним правилом, не відноситься до необхідних умов договору, ускладненого іноземним елементом. Його відсутність компенсується дією відповідних норм міжнародного приватного права. По-третє, вибір сторонами застосовуваного права не є самоціллю. Укладаючи угоду про застосовне право, сторони не мають наміру безпосередньо встановити, змінити або припинити будь-які цивільні права та обов'язки. Вони мають на меті - більш повно врегулювати свої права та обов'язки за договором, а також інші елементи зобов'язального статуту договору, перераховані в ст.1215 ЦК, а також - причому далеко не в останню чергу - визначити ту правову систему, на основі якої будуть вирішуватися спори між сторонами. Значить, угоди про застосовне право виконують допоміжну роль.
По-четверте, чинне законодавство містить досить гнучкі правила щодо порядку укладення угоди про застосовне право. Відповідно до ЦК угоду про застосовне право має бути прямо виражено або повинна виразно випливати з умов договору або сукупності обставин справи (п.2 ст.1210). Отже, угода про застосовне право може бути укладена як у письмовій, так і в усній формі (ст.158 і 434 ЦК). Така угода може бути укладена різними способами, наприклад: за допомогою підписання відповідного єдиного тексту, шляхом направлення оферти та її акцепту (ст.432 і 433 ЦК), посилань на них у процесуальних документах на норми однієї і тієї ж правової системи і т.д.
По-п'яте, представляється, що положення ст.1210 ЦК про право сторін вибрати уживане право "в подальшому" (п.1) або "після укладення договору" (п.3) дають підстави для висновку про допустимість зміни раніше укладеної угоди про застосовне праві. Наприклад, в ході судового процесу сторони можуть досягти угоди про застосування до їх договору іншого права, ніж зазначено в самому договорі.
Зіставлення угоди про застосовне право та арбітражного і пророгаційної угодами
Аналіз правової природи угоди про застосовне право буде неповним без його зіставлення з пророгаційної та арбітражним угодами.
ЦПК РФ передбачає, що у справі за участю іноземної особи сторони вправі, за загальним правилом, домовитися про зміну підсудності справи (пророгаційної угода) до прийняття його судом до виробництва (ст.404).
Відповідно до Закону РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж" арбітражна угода - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або частини від загальної кількості спорів, які виникли або можуть виникнути між ними у зв'язку з будь-яким конкретним правовідносинами, незалежно від того, носило воно договірний характер чи ні. Арбітражна угода може бути укладена у вигляді арбітражного застереження в договорі або у вигляді окремої угоди. Арбітражна угода укладається в письмовій формі.
Крім того, в доктрині і в практиці утвердився підхід до арбітражної угоди як до угоди сторін, який не залежить від інших умов договору. Це означає, що дійсність арбітражної угоди не залежить від дійсності того договору, у зв'язку з яким воно було укладено.
Зрозуміло, в силу багатьох причин правова природа пророгаційної угоди і правова природа арбітражної угоди різна. Досить згадати, що право на судовий захист цивільних прав, як одне з фундаментальних прав суб'єктів цивільних відносин, буде мати місце і за відсутності пророгаційної угоди, тоді як звернення до третейського суду без угоди сторін неможливо. У той же час здається, що є підстави вбачати риси автономності і в пророгаційної угоді - в частині визначення підсудності, хоча це питання і потребує окремого розгляду.
Наведені визначення пророгаційної та арбітражного угод свідчать про те, що, по-перше, ці угоди мають специфічний предмет, відмінний від звичайних умов цивільно-правової угоди, по-друге, їх висновок є не обов'язок, а право сторін - і, отже, такі угоди не відносяться до необхідних елементів договору, ускладненого іноземним елементом. Їх відсутність компенсується відповідним чинним законодавством. По-третє, угоди про органи, які вирішуватимуть спори між сторонами, не є самоціллю, а виконує допоміжну роль, по-четверте, законодавець передбачає досить гнучкий механізм укладання таких угод; нарешті, пророгаційної угоду, в певній мірі, і арбітражне угоду, безумовно, мають автономний характер і, як наслідок, будучи належним чином ув'язненими, зберігають свою дію навіть при недійсності тих договорів, у зв'язку з якими вони були укладені.
Неважко помітити, що перелічені риси пророгаційної та арбітражного угод, нехай в іншому заломленні, характерні і для угоди про застосовне право. Причина цього, як видається, полягає в наступному.
Визначення міжнародної підсудності допомогою пророгаційної угод має своєю метою підвищення ефективності існуючих механізмів вирішення конфліктів у зазначеній сфері. Міжнародний комерційний арбітраж є загальновизнаним способом вирішення спорів і, більше того, визнається безперечно домінуючою формою врегулювання розбіжностей у сфері міжнародного економічного співробітництва. Укладаючи такі угоди, сторони прагнуть зробити свої відносини в рамках договору більш передбачуваними і ефективними.
Між тим, як уже зазначалося, погоджуючи застосовне право, сторони мають на меті більш повно врегулювати свої права та обов'язки за договором і, крім того, визначити той правопорядок, на основі якого будуть вирішуватися спори між сторонами. Іншими словами, визначаючи застосовне право, сторони також прагнуть до створення оптимальних умов для співробітництва.
Не дивно тому, що в багатьох договорах, ускладнених іноземним елементом, угоду про застосовне право пов'язане з пророгаційної або арбітражною угодою.
У зарубіжній юридичній літературі також звертається увага на схожість завдань, що вирішуються за допомогою пророгаційної або арбітражних угод з одного боку, та угод про застосовне право - з іншого. Американський дослідник Г. Борн відзначає, що так само, як при узгодженні компетентного органу для вирішення спору, приватні особи визначають уживане право: для підвищення передбачуваності їх угоди; для усунення витрат, пов'язаних із спорами щодо того, яке право має застосовуватися; для отримання тих переваг, які може дати попереднє узгодження про застосовне право. Автор посилається в цьому відношенні на одне із судових рішень, в якому зазначається, що "положення контракту, вказує заздалегідь на орган, компетентний вирішувати спір, і право, що підлягає застосуванню, є: необхідною передумовою для досягнення впорядкованості та передбачуваності, таких важливих для будь-якої міжнародної підприємницької угоди ".
Зіставляючи пророгаційної та арбітражне угоди з угодою про застосовне право, не можна не відзначити об'єктивно існуючу взаємозалежність між ними. У самому справі, обравши право для регулювання своїх договірних відносин, сторони змушені задатися питанням про те, який суд або третейський суд зможе найбільш правильно і з найменшими грошовими витратами та витратами часу вирішити суперечку з застосуванням обраного сторонами правопорядку. Очевидно, що обране уживане право не може не вплинути на вибір сторонами належного органу для розгляду спорів. Навпаки, маючи чітке уявлення щодо того органу, який розглядає справу, сторони, узгоджуючи застосовне право, будуть враховувати, чи зможе цей орган вирішити суперечку. Наприклад, у разі виникнення питання про застосовне право в ході розгляду справи в російському суді сторони, узгоджуючи таке право, поряд, зрозуміло, з іншими суто тактичними питаннями, неминуче будуть вирішувати для себе, якою мірою російський суд виявиться в змозі отримати необхідну інформацію про іноземному праві, чи зможе він належним чином проаналізувати і застосувати його і, не меншою мірою, з якими фінансовими і тимчасовими витратами це буде пов'язано. У цьому випадку вже вибір відповідного суду або третейського суду буде значною мірою визначати можливе узгодження сторонами застосовуваного права.
Проведений аналіз дозволяє зробити висновок щодо правової природи угоди про вибір права, що підлягає застосуванню. Така угода являє собою особливу цивільно-правову угоду, специфіка якої виявляється в тому, що при її укладенні сторони не мають на меті безпосереднього встановлення, зміни або припинення цивільних прав та обов'язків, а лише вибирають ту правову систему, яка поряд з основним договором буде регулювати права та обов'язки сторін за цим договором, а також інші елементи його зобов'язального статуту і на основі якої будуть вирішуватися спори між сторонами. У зв'язку з цим очевидна допоміжний характер такої угоди.
Застосування іноземного права при відсутності угоди сторін про вибір права
Вихідним правилом російського міжнародного приватного права, закріпленим у ст.1210 ЦК, є принцип "автономії волі", відповідно до якого "сторони договору можуть при укладанні договору або в подальшому вибрати за згодою між собою право, яке підлягає застосуванню до їх прав та обов'язків за цим договором ".
Разом з тим у багатьох випадках сторони не узгоджують уживане право ні при укладенні договору, ні в ході його виконання, ні при виникненні спору. При відсутності такої угоди уживане право встановлюється судом на підставі відповідних колізійних норм. Такі норми раніше були включені до ст.166 Основ ГЗ. Нині чинне законодавство містить більш докладні відповідні колізійні норми в ст.1211-1214 ЦК.
Необхідність звернення до іноземного права може виникнути ще на стадії визначення права, що підлягає застосуванню. Згідно ст.1187 ЦК, при визначенні права, що підлягає застосуванню, тлумачення юридичних понять здійснюється, за загальним правилом, у відповідності з російським правом. Однак якщо при визначенні зазначеного права юридичні поняття, потребують кваліфікації, невідомі російському праву або відомі в іншому словесному позначенні або з іншим змістом і не можуть бути визначені за допомогою тлумачення згідно з російським правом, то при їх кваліфікації може застосовуватися іноземне право.
Для того щоб визначити право, що підлягає застосуванню, необхідно, перш за все, встановити природу відповідних правовідносин. Потім слід вибрати коллизионную норму, яка застосовується до такого правовідносин, і відповідно до неї вибрати право, що підлягає застосуванню до цього правовідносин. У цих цілях необхідно кваліфікувати поняття, що використовуються для позначення елементів фактичного складу правовідносини.
У зарубіжній літературі наводяться приклади застосування іноземного права в інших випадках. Наприклад, американський дослідник Девід Кларк зазначає, що Гаазька конвенція про вручення за кордоном юридичних та екстра-юридичних документів у цивільних та сімейних справах, учасником якої є США, використовує поняття "civil or commercial matters". Для того щоб визначити, чи буде конвенція застосовуватися, зокрема чи стануть порядку у сімейних справах вручатися в певній країні, тобто чи належить в цій країні сімейне право до "civil or commercial matters", необхідно з'ясувати зміст іноземного права з цього питання. Той же автор звертає увагу на те, що необхідність звернення до іноземного права виникає на стадії визнання і приведення у виконання в США іноземних судових рішень у зв'язку з наступними питаннями: остаточність рішення, незалежність суду, персональна (територіальна) юрисдикція та ін
Необхідність звернення до іноземного права виникає і в багатьох інших ситуаціях. Навіть самі заголовки статей, що містяться в гл.68 ЦК "Право, що підлягає застосуванню до майнових і особистих немайнових відносин", дають уявлення про те, в яких випадках іноземне право може виявитися придатним. В якості прикладу можна вказати на ст.1219 "Право, що підлягає застосуванню до зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди", ст.1223 "Право, що підлягає застосуванню до зобов'язань, що виникають внаслідок безпідставного збагачення" та ін
У судовій практиці зустрічаються випадки відповідного застосування іноземного права. У раніше згаданому Огляді судово-арбітражної практики вирішення спорів у справах за участю іноземних осіб дається наступний приклад застосування іноземного права при вирішенні спору, який виник з безпідставного збагачення.
Російське акціонерне товариство звернулося до Арбітражного суду Російської Федерації з позовом до ризької фірмі про стягнення з неї незаконно отриманих фінансових коштів. Підставою позову з'явився факт помилкового зарахування грошових коштів на рахунок ризької фірми, що має філію в Росії. До звернення до суду позивач звернувся до неї з проханням про повернення незаконно отриманих коштів. Ризька фірма на запити не відповіла і гроші не повернула.
При вирішенні даного спору суд взяв до уваги те, що суперечка виникла через позадоговірних відносин між сторонами, підприємства яких знаходяться в різних державах, тобто ці відносини можна охарактеризувати як зовнішньоекономічні. Результатом цих відносин стало безпідставне збагачення однієї зі сторін, що мало місце в Латвії. Порядок визначення застосовуваного права при безпідставно збагачення передбачений колізійними нормами російського законодавства.

4. Обов'язок встановлення змісту іноземного права

Питання про те, наскільки правильно і ефективно вдасться застосувати іноземне право і, взагалі, чи вдасться встановити зміст його норм, в значній мірі залежить від того, як розподілені обов'язки по встановленню змісту іноземного права між сторонами і судом.
У юридичній літературі зазначається, що в країнах загального права встановлення змісту іноземного права являє собою обов'язок сторін, а в країнах континентальної системи права (civil law countries) - обов'язок суду. При цьому в країнах континентальної системи намітилася тенденція до того, що за певних обставин на боку покладається обов'язок надавати суду відповідну допомогу в справі встановлення змісту норм іноземного права і навіть покладається тягар доведення цього змісту.
Можливо такий розподіл зазначених обов'язків. Законодавець може віднести встановлення змісту іноземного права до обов'язку суду або тягар доказування змісту норм іноземного права покладається на сторони, або допускається поєднання зазначених варіантів у різних співвідношеннях.
На практиці в більшості випадків перевага віддається останньому з перерахованих варіантів. При цьому якщо провідна роль у справі встановлення (доведення) змісту іноземного права покладається на суд, то резервується ряд ситуацій, в яких, в виняток із загального правила, така роль відводиться сторонам.
Наприклад, російський законодавець, як загальне правило, поклав обов'язок щодо встановлення змісту іноземного права на суд (п.1 ст.1191 ЦК). Слід зауважити, що перш діюче законодавство, а саме Основи ГЗ (ст.157), містили аналогічне правило.
Судова практика також незмінно відносила встановлення змісту норм іноземного права до обов'язку суду і не допускала перекладання її на сторони. Так, при розгляді в період дії Основ ГЗ спору між російською і бельгійської фірмами, що виникло з договору поставки, Арбітражний суд м. Москви не побачив у діях позивача, не представив суду відомості про застосовне бельгійському праві, зловживання процесуальними правами на тій підставі, що з'ясування змісту іноземного права суд визнав своїм обов'язком.
Разом з тим слід зауважити, що в силу закону при розгляді справ, що виникають з цивільних правовідносин, сторони все ж "обтяжені" необхідністю встановлювати зміст іноземного права. Справа в тому, що в силу АПК в позовній заяві повинні бути зазначені, серед іншого, вимоги позивача до відповідача з посиланням на закони та інші нормативні правові акти (ст.125). Арбітражний суд, встановивши при розгляді питання про прийняття позовної заяви до провадження, що вона подана з порушенням зазначених вимог, виносить ухвалу про залишення заяви без руху (ст.128). Більш того, арбітражний суд повертає позовну заяву, якщо при розгляді питання про прийняття заяви встановить, що не усунуті обставини, що послужили підставами для залишення позовної заяви без руху, в строк, встановлений в ухвалі суду (ст.129). Що стосується відповідача, то відповідно до АПК він зобов'язаний направляти чи представляти в арбітражний суд відгук на позовну заяву, в якій, серед іншого, повинні міститися заперечення по суті заявлених вимог з посиланням на закони та інші нормативні правові акти, що обгрунтовують заперечення (ст. 131).
Таким чином, вже на самих ранніх стадіях судового процесу сторони повинні, як мінімум, послатися на відповідні норми іноземного законодавства. Очевидно, що визначити правові норми, на яких слід засновувати свої позовні вимоги, можна лише за умови попереднього встановлення їх змісту. Посилання на норми іноземного права без попереднього встановлення їх змісту свідчать або про безглуздість таких посилань, або про невиконання відповідної стороною своєї процесуальної обов'язки.
Санкцією для позивача за невиконання цього обов'язку є право суду на залишення позовної заяви без руху і навіть його повернення. На жаль, ця санкція не завжди може бути застосована. Якщо, наприклад, угода про застосовне право укладається сторонами в ході судового процесу, то суд не вправі залишити позовну заяву без руху або повернути його на стадії судового розгляду з огляду на те, що позивач не обгрунтував свою позицію нормами відповідного іноземного права. У той же час незастосовність зазначених санкцій не звільняє позивача від процесуальної обов'язки, принаймні, обгрунтувати свій позов посиланнями на норми іноземного права, як того вимагає ст.125 АПК. У однаковою мірою в розглянутому прикладі відповідач не звільняється від процесуальної обов'язки представити на вимогу суду відгук, обгрунтований посиланнями на такі норми.
Здається, що у світлі ст.125 і 131 АПК, незважаючи на загальне правило про обов'язок російського суду встановлювати зміст норм іноземного права ex-officio (ст.1191 ЦК, ст.14 АПК), при будь-яких обставин на обох сторонах лежить процесуальна обов'язок обгрунтовувати свою позицію нормами іноземного права, якщо суд визнає такі норми застосовними. На жаль, в більшості випадків ці процесуальні зобов'язання не супроводжуються санкціями за їх невиконання. Міркування щодо обов'язку сторін встановлювати зміст норм іноземного права використовуються лише деякими учасниками справ з економічних спорів та інших справ, пов'язаних із здійсненням підприємницької та іншої економічної діяльності. Так, в ході розгляду судом вже згаданого спору між російською і бельгійської фірмами відповідач заявив, що оскільки в позовній заяві немає посилань на уживане право, як того вимагає ч.4 п.2 ст.125 АПК РФ, тобто відсутні посилання на іноземне право і, отже, правова підстава позову, то заяву слід залишити без розгляду.
ЦК та АПК передбачають, що за вимогами, пов'язаним із здійсненням сторонами підприємницької діяльності, тягар доказування змісту норм іноземного права може бути покладено судом на сторони (ч.3 п.2 ст.1191 та ч.2 п.2 ст.14 АПК) . Представляється, проте, що в світлі викладених нами міркувань наявність цих норм у ЦК і АПК не означає, що, якщо судом не прийнято рішення про покладення тягаря доказування змісту норм іноземного права на боку, останні вправі відмовитися від виконання своїх процесуальних обов'язків, що випливають із ст .125 і 131 АПК, або ухилитися від обгрунтування своєї позиції, принаймні, посиланнями на норми іноземного права.
У Німеччині це питання вирішується аналогічно. Суд зобов'язаний не тільки самостійно дослідити німецьке колізійне право, а й застосовувати його в силу свого службового становища. Навіть якщо сторони ідентично викладають іноземне право, суд не зв'язаний цим і зобов'язаний сам встановити його зміст. Суд має достатню компетенцію в галузі іноземного права, щоб самостійно вирішити питання про спосіб встановлення змісту іноземного права.
Однак якщо німецький суд сам не може встановити зміст іноземного права, то на підставі § 293 ЦПК Німеччині він має право вимагати допомоги від сторін, хоча і не може перекладати на них свій службовий обов'язок, бо відповідальність за правильне встановлення змісту іноземного права лежить на суді.
Як відзначають коментатори ЦПК Німеччини, сторони мають право допомагати судді при дослідженні іноземного права. Вони мають право надати приватні висновки з питань іноземного права. Суд не має права ігнорувати такі висновки. Кожна сторона, відповідно до п.1 ст.103 Конституції Німеччини, має право викладати зміст іноземного права та представляти докази. У той же час суд має право вимагати від сторін сприяння, особливо в тому випадку, якщо вони без особливих труднощів можуть отримати доступ до джерел інформації про іноземному праві. Якщо сторона не надає належної сприяння, суд на шкоду такій стороні може виходити з неможливості отримання нової інформації, істотним чином відрізняється від наявної.
Відповідно з англійським правом, застосування іноземного права здійснюється, за загальним правилом, за ініціативою сторін. Зацікавлена ​​сторона вимушена приймати тягар встановлення змісту норм іноземного права на себе. При ухиленні сторони від доказування, сторона програє справу.
У певних випадках англійський суд може покласти тягар доказування змісту іноземного права на бік. При цьому суддя може погодитися з частиною доводів про іноземному праві одного боку і з частиною доводів іншої сторони. У результаті логіка може бути порушена. Проте це відбувається лише в ситуації, коли суд не встановлює зміст іноземного права, а лише оцінює, якою мірою кожна зі сторін виконала свій тягар по його доведенню.
У той же час, незважаючи на те, що застосування іноземного права здійснюється за ініціативою сторін, теоретично суд може застосувати іноземне право за своєю ініціативою.
Подібно вирішується питання по праву Японії. Судді не зобов'язані ex-officio застосовувати іноземне право, так як цей тягар лежить на сторонах, але має право самостійно його досліджувати.
У Франції раніше тягар доказування іноземного права лежало на сторонах. Проте останнім часом його застосування в деяких випадках стало обов'язковим, у зв'язку з чим встановлення змісту іноземного права покладено на суд.
Розподіл обов'язків щодо з'ясування змісту іноземного права в США досить багатоваріантно. Це робиться або сторонами, або самим судом. Суд може самостійно визначати іноземне право. Існує точка зору, що тягар доказування покладено на сторони, а не на суд. У Каліфорнії суд зобов'язаний повідомити сторони про те, що не встановлено судом з іноземного права, давши тим самим сторонам можливість заповнити прогалини. Cуди США рідко використовують свої повноваження щодо встановлення змісту іноземного права; виняток становлять випадки, коли самі сторони не роблять цього належним чином.
У юридичній літературі зазначається, що об'єктивним відображенням того, на кому - на суді або сторонах - лежить обов'язок по встановленню змісту іноземного права, є те, хто - суд або сторони - залучають експертів, що володіють спеціальними знаннями, необхідними для встановлення змісту відповідного іноземного права. У Росії, відповідно до законодавства якої обов'язок щодо встановлення змісту іноземного права покладається в першу чергу на суд, залучення експертів здійснюється судом. Навпаки, в Англії, в якій іноземна право застосовується в основному з ініціативи сторін, експерти залучаються сторонами.
Як вже зазначалося, відповідно до ГК РФ при розгляді вимог, пов'язаних із здійсненням сторонами підприємницької діяльності, можливо покладання судом тягаря доведення іноземного права на сторони (ч.3 п.2 ст.1191 ЦК). У зв'язку з цим виникає кілька питань, що вимагають відповіді на рівні або законодавчому, або, принаймні, правозастосовчому.
При розгляді конкретного спору встановлення змісту іноземного права може більшою мірою відповідати інтересам одного боку і в меншій мірі - інший. Можна припустити, що в багатьох випадках зацікавленою особою буде позивач як активна сторона, з ініціативи якої розглядається спір. За таких обставин з'являються підстави для тлумачення зусиль суду щодо встановлення змісту норм іноземного права як сприяння однієї із сторін спору на шкоду інтересам іншої сторони і, отже, для розсуду упередженості суду. До того ж якщо питання про направлення власних зусиль на встановлення іноземного права у конкретній справі залишити на розсуд суду, то неминуче виникне проблема оцінки його неупередженості.
Досліджуючи дане питання, слід враховувати, що правосуддя здійснюється на основі змагальності (ст.9 АПК). Тому покладання, наприклад, на відповідача "тягаря доказування" іноземного права в ситуації, коли встановлення його змісту може об'єктивно привести до задоволення позову, суперечило б згаданим нормам процесуального законодавства. Ілюстрацією може служити наступний приклад із судової практики. Ще в період дії Основ ГЗ, тобто до введення в законодавство аналізованої норми, в ході розгляду вищезгаданого суперечки, що виникла з договору поставки між російською і бельгійської фірмами, суд запропонував обом сторонам представити наявну інформацію про бельгійському праві. На це відповідач резонно заявив, що "в обов'язки відповідача не входить пошук норм права, за якими позивач повинен залучити його до відповідальності", тому є всі підстави вважати, що аналізована норма повинна розумітися як залишає вирішення питання про те, на кого варто було б покласти "тягар доказування" іноземного права, на розсуд суду. Суд, вирішуючи це питання, повинен враховувати, що та чи інша розподіл "тягаря доказування" іноземного права не повинно входити в суперечність з змагальністю як з однією з засад судочинства.

Висновок

Розглянуті аспекти застосування іноземного права у законодавстві та судовій практиці Росії та ряду зарубіжних країн дозволяють намітити деякі підходи до систематизації існуючого у світі правового регулювання в досліджуваній області.
У вітчизняній юридичній літературі підставою для такої систематизації служить, головним чином, протиставлення ставлення до іноземної права як до фактичного обставині і трактуванні іноземного права як правової категорії.
У зарубіжних дослідженнях таке протиставлення також використовується в якості основного критерію для систематизації існуючого у світі правового регулювання з питань застосування іноземного права. Як відзначає Х. Шак, в законодавстві різних країн звернення з іноземним правом у судовому процесі простягається від його оцінки як чисто фактичного питання (у Великобританії) до постановки на рівний рівень з національним правом (в Італії).
Обов'язкове застосування та встановлення змісту іноземного права більшою мірою характерно для країн, що відносяться до романо-германської правової сім'ї (civil law countries). До цієї категорії країн належать, зокрема, Німеччина і, з деякими застереженнями, Нідерланди. Іноземне право розглядається ними як право, з чого (на основі доктрини iura novit curia) суд повинен його застосовувати. Це не означає, що суд знає іноземне право, але суду надано право на встановлення його змісту як за сприяння сторін, так і без такого. Суд не знає змісту іноземного права, але має кошти для його пізнання ("It does not know the content of foreign law but it has the means to know it"). Багато в чому ці правила продиктовані тим, що, зокрема, колізійні норми в Німеччині імперативні. До другої категорії країн належать країни загального права. Доведення іноземного права розглядається в них як процес.
Можливий ще один підхід до систематизації існуючого у світі правового регулювання з питань застосування іноземного права, при якому ключове значення повинні мати такі питання: по-перше, чий обов'язок становить встановлення змісту іноземного права, по-друге, які при цьому статус і роль експерта; по-третє, які наслідки невстановлення змісту іноземного права.
Вищенаведені міркування дозволяють зробити наступний висновок. В даний час розмежування правових систем різних країн за методом застосування іноземного права - тобто по відношенню до нього правової системи держави як до "факту" або як до "праву" - може носити лише вельми умовний характер. Більше того, таке розмежування поступово втрачає своє значення, особливо з точки зору практичної.

Список літератури

1. Правова реформа - "екватор" позаду / / Колегія. 2007. N 6.
2. Яковлєв В.Ф. Про новий Арбітражному процесуальному кодексі Російської Федерації / / Вісник Вищого Арбітражного Суду РФ. 2002. N 8. Спеціальний додаток.
3. Розенберг М.Г. Міжнародний договір і іноземне право в практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду. М., 2000.
4. Свєтланов А.Г. Міжнародний цивільний процес. Сучасні тенденціі.М., 2007.
5. Рубанов А.А. Принцип автономії волі сторін / / Міжнародне приватне право: сучасні проблеми. М., 2004.
6. Коментар до Арбітражного процесуального кодексу Російської Федерації / Під ред. Жиліна Г.А.М., 2008.
7. Ануров В.М. Юридична природа міжнародного комерційного арбітража.М., 2006.
8. Садиков О.Н. Регулюючі функції колізійних норм та їх структура / / Міжнародне приватне право: сучасні проблеми. М., 2003.
Додати в блог або на сайт

Цей текст може містити помилки.

Держава і право | Реферат
88.5кб. | скачати


Схожі роботи:
Застосування норм іноземного сімейного права і обмеження його застосування
Застосування норм іноземного сімейного права і обмеження його прим
Поняття колізійних норм
Застосування норм права
Застосування норм права 2
Процеси застосування норм права
Особливості застосування норм цивільного права
Застосування норм права у міжнародних відносинах
Злочинні посягання на власність банків і застосування норм кримінального права для їх припинення
© Усі права захищені
написати до нас
Рейтинг@Mail.ru