Джерела міжнародного приватного права 2

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.


Нажми чтобы узнать.
скачати

Сучасний Гуманітарний Інститут
Допустити до захисту
Голова ДЕК
_____________________
"____" ________ 2002
Дипломна робота
Тема: Джерела міжнародного приватного права
Виконавець: Старикова Наталія Геннадіївна (________)
№ контракту __________________________ Група Ю-316
Керівник: ___________________________ (________)
Дата здачі закінченої роботи ________________ 2002
м. Москва, 2002 р.
зміст
Введення .. 3
Глава 1. поняття та види джерел міжнародного приватного права 5
1.1. Дослідження питання джерел міжнародного приватного права у вітчизняній літературі. 5
1.2. Види джерел міжнародного приватного права .. 11
1.3. Роль міжнародних договорів у розвитку міжнародного приватного права 26
Глава 2. місце норм міжнародного приватного права в російській практиці .. 36
2.1. Внутрішнє законодавство .. 36
2.2. Міжнародні договори .. 41
2.3. Співвідношення норм міжнародного приватного права і внутрішнього законодавства в Росії .. 48
висновок .. 57
БІБЛІОГРАФІЯ .. 61


Введення

Розвиток теорії права у нашій країні вимагає критичного переосмислення ряду її фундаментальних категорій, виходу на новий рівень досліджень, покликаний з'єднати досягнення правової науки та суміжних галузей знання. До числа категорій, які потребують поглибленої розробки, відноситься категорія "джерела права" і, більш конкретно - "джерела міжнародного приватного права". Це обумовлює актуальність теми роботи і має на увазі глибокий рівень дослідження.
Джерела міжнародного приватного права відіграють важливу роль у міжнародному приватному праві. Без них неможливо було б співпрацю між країнами.
Останнім часом все більше розширюється сфера впливу міжнародно-правових договорів на міжнародні комерційні відносини і міжнародний цивільний оборот в цілому. Розвиток і оновлення таких відносин, потреба в захисті прав і законних інтересів суб'єктів міжнародного приватного права обумовлюють необхідність всебічного вдосконалення застосовуваних у цій галузі міжнародно-правових інструментів.
Джерела міжнародного приватного права мають двоїстий характер, так як, з одного боку, джерелами є міжнародні договори і міжнародні звичаї, а з іншого - норма законодавства та судова практика окремих держав і вживані в них звичаї у сфері торгівлі і мореплавання.
Мета цієї роботи - показати, що подвійність джерел міжнародного приватного права не означає необхідності поділу міжнародного приватного права, що предметом регулювання в обох випадках є цивільно-правові відносини міжнародного характеру.
Завдання роботи - на прикладі законодавства Російської Федерації оцінити значення джерел міжнародного приватного права для регулювання цивільно-правових відносин як локального, так і міжнародного характеру.
Об'єктом дослідження є законодавча база Російської Федерації.
Предмет дослідження - відображення в нормативно-законодавчих актах Російської Федерації норм міжнародного приватного права.
Методологічною основою роботи є порівняльно-правовий аналіз і системний метод.
Структурно робота складається зі вступу, двох розділів, висновків, і бібліографічного списку.

Глава 1. поняття та види джерел міжнародного приватного права

1.1. Дослідження питання джерел міжнародного приватного права у вітчизняній літературі

Можна говорити про чотири етапах розвитку вітчизняної науки міжнародного приватного права.
Перший (1917-1930 рр..) - Етап її становлення, початок публікацій радянськими юристами теоретичних досліджень з міжнародного приватного права. Другий (1930-1940 рр..) - Етап розробки системи та основних положень радянської науки міжнародного приватного права. Третій (1940-1991 рр..) - Етап широкого вивчення теоретичних і практичних питань міжнародного приватного права. Всі ці три етапи охоплюються загальним поняттям радянської науки міжнародного приватного права.
Четвертий (з 1991 року по теперішній час) - російська наука міжнародного приватного права, що виникла внаслідок розпаду СРСР. Її розвиток зумовлюється активізацією ринкових відносин всередині країни, скасуванням монополії зовнішньої торгівлі, широким виходом на світовий ринок вітчизняних організацій, підприємств і громадян, поглибленням контактів між фізичними та юридичними особами різних держав у всіх сферах.
Першим підручником з міжнародного приватного права була праця О.М. Макарова "Основні початку міжнародного приватного права" (М., 1924). Особлива заслуга у становленні радянської доктрини міжнародного приватного права належала Івану Сергійовичу Перетерским ("Нариси міжнародного приватного права РСФРР". - М., 1924). Він заперечував існування загального міжнародного приватного права і вказував на те, що вирішальним у цій галузі є внутрішнє законодавство кожної країни.
У 1930 році в Ленінграді вийшов підручник С.Б. Крилова "Міжнародне приватне право" (Л., 1930). Автор рішуче висловився за міжнародний характер міжнародного приватного права. "У міжнародному договірному праві, - писав він, - має бути угледівши основний зміст міжнародного приватного права. Лише вивчення міжнародних договорів дає зміст справжнього міжнародного приватного права. Великий гріх науки міжнародного приватного права останнього часу <...> - мала увага, що приділяється нею договорами торговим , про поселення, про взаємне визнання юридичних осіб та ін Тільки вивчення цих договорів наповнить змістом міжнародне приватне право ". [1]
В довоєнний і післявоєнний час плідно розробляв питання міжнародного приватного права В.М. Корецький. У роботі "Нариси міжнародного господарського права" він першим серед учених СРСР теоретично обгрунтував необхідність створення міжнародного господарського права, що базується на співпраці держав.
Повоєнна література міжнародного приватного права досить обширна, проте рівень наукової розробки проблеми джерел міжнародного приватного права, і передусім загального поняття джерела права, явно недостатній. Протягом довгих років підхід радянських вчених до питання відрізнявся трьома особливостями. По-перше, відома його недооцінка. Досить сказати, що за 40 повоєнних років (1946-1986) були опубліковані лише дві загальнотеоретичні роботи з даної проблеми [2] і незначне число досліджень джерел права в окремих правових системах, в галузях права і т.д. Таке становище можна пояснити: визнаючи єдність форми і змісту в праві, радянські вчені нерідко свідомо чи мимоволі віддавали пріоритет дослідженню його соціально-класових аспектів. Це пояснювалося другою особливістю підходу, що складалася у вивченні даної проблеми, як і права в цілому, з позицій протиборства двох систем. Закономірності розвитку джерел права виводилися з тези про діаметрально протилежної класової суті буржуазного і соціалістичного права. Природно, при такому підході найбільш досконалу систему джерел права повинна була представляти наша країна і інші соціалістичні країни. Що стосується протилежного табору, то в ньому виявлялися відступу від принципу верховенства закону, криза законності і т.д. Третьою особливість підходу до даного питання були його обмеженість і непослідовність. Дослідження проблем джерел міжнародного приватного права велося, як правило, в рамках проблематики радянського права. При цьому, хоча стосовно до решти світу визнавалася множинність джерел права, що склалася в ході історичного розвитку, однак в умовах радянської правової системи, по суті, єдиним джерелом права визнавався нормативний акт. Тому поняття "система джерел права" зазвичай замінювалося поняттям "система законодавства". Проблема ролі джерел міжнародного приватного права у правовій системі витіснялася питанням про співвідношення системи права і системи законодавства. Сама термінологія - "нормативний акт", "законодавство у широкому сенсі" - як би прала грань між законом і актами підзаконної сили. В умовах командно-адміністративної системи такий підхід вів до того, що верховенство закону на практиці перетворювалося на своєрідну ширму, покликану приховати реальну підпорядкованість закону актам нормотворчості правлячої партії і бюрократичного апарату.
Однією з причин недостатньої теоретичної розробки даної проблеми є багатозначність і нечіткість самого поняття джерела права. С.Ф. Кечекьян зазначав, що воно "належить до числа найбільш незрозумілих в теорії права. Не тільки немає загальновизнаного визначення цього поняття, але навіть спірним є самий сенс, у якому вживаються слова" джерело права ". Адже" джерело права "- це не більше як образ , що, скоріше, повинен допомогти розумінню, ніж дати розуміння того, що позначається цим виразом ". [3] Справді, під джерелом права розуміють і матеріальні умови життя суспільства (джерело права в матеріальному сенсі), і причини юридичної обов'язковості норми (джерело права у формальному сенсі), і матеріали, за допомогою яких ми пізнаємо право (джерело пізнання права). Крім того, ряд авторів - вітчизняних і зарубіжних - виділяють історичні джерела права. В умовах такої багатозначності використання даного поняття як наукової категорії пов'язане з серйозними проблемами.
У 60-ті роки ряд авторів пропонували замінити поняття "джерело права" поняттям "форма права", яке, на їхню думку, дозволяло вести дослідження права більш глибоко і всебічно. Така позиція не отримала широкої підтримки. Зокрема, у галузевих юридичних науках термін "джерело права" зберіг своє значення. З часом і в теорії права відбувається відновлення в "правах громадянства" старого поняття.
При вживанні поняття "джерело права" зазвичай під ним стали розуміти юридичний джерело права (джерело права у формальному сенсі). Тому дуже поширений прийом, коли у виразі "джерела права" між цими словами в дужках додається уточнення - "форми".
У науковій та навчальній літературі джерелами міжнародного приватного права традиційно вважають нормативні правові акти, санкціоновані звичаї і судові (або адміністративні) прецеденти. Разом з тим в останні роки джерелом права стали називати не тільки зовнішню форму вираження права, але й соціальні передумови (суспільні відносини), суб'єкта правотворчості (держава), його діяльність, організаційні форми прийняття нормативного правового акта (акт волевиявлення, правотворческое рішення).
Прийнято виділяти: а) джерело права в матеріальному сенсі, б) джерело права в ідеальному сенсі (раніше це називалося - в "ідеологічному сенсі"); в) джерело права в юридичному (формальному) змісті. [4]
Джерелом права в матеріальному сенсі є розвиваються суспільні відносини. До них відносяться спосіб виробництва матеріального життя, матеріальні умови життя суспільства, система економіко-господарських зв'язків, форми власності як кінцева причина виникнення і дії права. Під джерелом права в ідеальному змісті розуміють правову свідомість. Коли ж кажуть про джерела у юридичному сенсі, то мають на увазі різні форми (способи) вираження, об'єктивізації правових норм. Таким чином, під джерелами права в юридичному сенсі розуміються форми вираження, об'єктивізації нормативної державної волі. Це і є зовнішня форма права в істинному значенні терміна.
Окремі вчені (Н. Г. Александров, Л. Р. Сюкіяйнен) відносять до джерел міжнародного приватного права у формальному сенсі діяльність держави по встановленню правових норм або адміністративні і судові прецеденти. При цьому форми вираження таких норм розглядаються як форми, а не як джерела права. [5]
Поняття джерела права включає два взаємопов'язаних елементи: це - зовнішня форма юридичного буття норм права і це - спосіб надання нормі (правилу поведінки) юридичної обов'язковості, тобто спосіб вираження державної волі. Так, на думку С. С. Алексєєва під джерелом у юридичному сенсі розуміється "об'єктивований у документальному вигляді акт правотворчості", який одночасно є "формою юридично офіційного буття, існування" відповідних юридичних норм. [6]
На думку професора А.А. Рубанова, поняття "джерело права" є метафорою. [7] Поняття-метафора "джерело права" сходить до античної Риму, його авторство належить Тита Лівії, який писав, що закони XII таблиць є "джерелом усього публічного та приватного права" (sons omni publice privat juris). [8] Таким чином, конкретна правова форма - закони XII таблиць - була названа джерелом права. Можливо, за прикладом римських святих водних джерел, що живлять землю, Тит Лівій запропонував вважати нормативний акт джерелом, що правовідносини. Поступово такий метафоричний підхід трансформувався у теоретичне обгрунтування юридичного поняття "джерело" - форма норм права; форми нормативного закріплення існування загальнообов'язкових правил поведінки.
З плином часу слово "джерело" втратило свою лінгвістичну характеристику образного порівняння, але перетворилося на суворе юридичне поняття. При цьому воно залишилося поняттям доктринальним, науковим, бо в самих правових актах вживаються інші терміни - закон, договір, звичай і т.д.
Можливо, ця метафоричність походження і тяжіє над змістом юридичного поняття "джерело права".
Таким чином, джерела міжнародного приватного права - це ті форми, в яких виражені норми міжнародного приватного права.

1.2. Види джерел міжнародного приватного права

За змістом джерел міжнародного приватного права в юридичній доктрині не припиняються дискусії. У незаперечні джерела міжнародного приватного права включається національне законодавство та міжнародно-правові писані норми. Широко визнано, хоча і не виключаються локальні застереження, що міжнародні звичаї "jus cogens" входять в систему джерел міжнародного приватного права. У той же час існують два види результатів професійної діяльності юристів, включення яких до джерела міжнародного приватного права викликає наукові дебати. До таких спірних джерел відносяться: судове розсуд (інакше - практика, прецедент) і доктрина.
В даний час вітчизняне правознавство виділяє чотири джерела міжнародного приватного права: 1) внутрішнє законодавство; 2) міжнародні угоди, 3) міжнародні та торговельні звичаї; 4) судова та арбітражна практика.
Внутрішнє законодавство Російської Федерації буде докладно розглянуто в п. 2.1, міжнародним договорам (угодам) присвячено п. 1.3. Тут ми розглянемо такі правові категорії, звані в літературі в якості джерел міжнародного приватного права, як звичай, судова та арбітражна практика, доктрина.
Під звичаєм розуміється "однакове стійке правило, що склалося в практиці і має обов'язкову юридичну силу". [9] На відміну від звичаю однакове стійке правило, що склалося в практиці, але не має юридичної сили, іменують звичаєм. Правовий звичай може бути джерелом права як національного, так і міжнародного (публічного) права. Тому при вирішенні питання, чи є звичай джерелом міжнародного приватного права, потрібно виходити від того, про який звичаї йде мова.
Правила, джерелом яких є звичай, носять переважно матеріально-правовий характер. Л.А. Лунц писав, що "лише за дуже небагатьом питань колізії законів можна спиратися на міжнародний звичай як джерело права. У коллизионном праві роль міжнародного звичаю, за деяким винятком, обмежується нормами, безпосередньо випливають з початку державного суверенітету". [10]
У праві джерелом є, так званий санкціонований звичай, тобто що склалося в практиці правило, за яким держава визнає юридичну силу. У сучасних умовах санкціонований звичай вкрай рідко виступає як джерело права. Винятком є ​​деякі країни, що розвиваються (наприклад, африканські країни), де звичайне право до сих пір зберігає сильні позиції, особливо у частноправовой сфері. Отже, в тій мірі, в якій звичай виступає як джерело національного права, він може бути і джерелом міжнародного приватного права. Найчастіше це має місце в підприємницькій, комерційній діяльності.
Прикладом санкціонованого звичаю може бути положення, сформульоване в п. 1 ст. 6 ЦК РФ, з якого випливає, що якщо відносини прямо не врегульовані цивільним законодавством або угодою сторін, то вони регулюються застосовним до них звичаєм ділового обороту. Тим самим законодавець визнає за звичаями ділового обороту юридичну силу. Під звичаєм ділового обороту розуміється "склалося і широко застосовується в якій-небудь галузі підприємницької діяльності правило поведінки, не передбачене законодавством, незалежно від того, зафіксовано воно в будь-якому документі". [11] (п. 1 ст. 5 ДК РФ ). Це визначення не містить вимоги про те, щоб звичай ділового обороту був відомий сторонам і постійно дотримувався ними у відповідній галузі.
Визнаючи за звичаями ділового обороту якість юридичного джерела, ЦК визначає також їх сферу застосування і місце в ієрархії правових норм. Зі змісту ст. 5, 6, 421 і 422 слід, що звичаї ділового обороту застосовуються тільки в області підприємницької діяльності, яка регулюється цивільно-правовими нормами в такій послідовності: 1 - імперативними нормами законів і підзаконних актів; 2 - угодою сторін (договірними умовами); 3 - диспозитивними нормами законів і підзаконних актів; 4 - звичаями ділового обороту; 5 - цивільним законодавством за аналогією. Крім того, законодавець встановлює, що в будь-якому випадку звичаї ділового обороту не застосовуються, якщо вони суперечать обов'язковим для учасників відповідних відносин положенням законодавства або договірними умовами. За цих же самих обставин і обмеженнях звичаї ділового обороту будуть застосовні до відносин у сфері підприємницької діяльності, ускладненим іноземним елементом, але тільки тоді, коли колізійних питання буде вирішене на користь російського права. Отже, розглянуті звичаї ділового обороту джерелом міжнародного приватного права не є.
Звичаї поділяються на міжнародні та торговельні.
Міжнародно-правовий звичай - це сформоване в практиці стійке правило, за яким держави визнають юридичну силу (opinio juris), тобто виражають свою узгоджену волю. Міжнародно-правовий звичай так само, як і міжнародний договір - це угода між державами, що покладає юридичні зобов'язання на держави. Міжнародно-правовий звичай є джерелом міжнародного права, у внутрішній сфері держави його дія опосередковується національно-правовими формами.
Крім міжнародно-правових звичаїв у міжнародній практиці склалися і широко застосовуються стійкі правила, які іменуються звичаями міжнародного торгового або ділового обороту. Ці правила склалися не на відносинах між державами, а у відносинах між фізичними і юридичними особами різних держав у підприємницькій сфері. Особливо велике їх значення в галузі міжнародної торгівлі, у галузі міжнародного торговельного мореплавання і в галузі міжнародних грошових розрахунків. Вони не мають юридичної сили і не можуть бути юридичними джерелами ні міжнародного (публічного), ні національного права, в тому числі і міжнародного приватного права як його галузі. Строго термінологічно - це не звичаї, а звичаї. Однак це не означає, що звичаї міжнародного ділового обороту не застосовуються при регулюванні приватноправових відносин. Перш за все, вони застосовуються з волі самих учасників цих відносин. Наприклад, у договорі міжнародної купівлі-продажу сторони передбачили застосування будь-якого звичаю, або групи звичаїв. Останнє як будь-яке інше контрактне умова буде регулювати зобов'язання, що випливає з договору.
Разом з тим звичаї міжнародного ділового обороту можуть придбати юридичну силу і стати джерелом права, якщо держави визнають за ними це якість. Це можливо у двох варіантах: або індивідуально державою і тоді міжнародний торговий звичай стає санкціонованим звичаєм і в такій якості - джерелом національного права; або спільно з державами у формі міжнародного договору або у формі міжнародно-правового звичаю і в такій якості він стає джерелом міжнародного (публічного ) права.
Так само, як і при санкціонуванні національного звичаю, законодавець не тільки визнає юридичну силу за звичаєм міжнародного ділового обороту, але і визначає сферу його застосування і місце в ієрархії правових норм.
Таким чином, джерелом міжнародного приватного права є лише санкціонований державою звичай міжнародного ділового обороту, якому держава своєї суверенної волею надає силу національного права, в результаті чого він діє в національно-правовій формі. Якщо ж міжнародний торговий звичай санкціонований спільно державами у формі міжнародного договору або у формі міжнародно-правового звичаю, то він буде діяти у національно-правовій сфері у такому ж порядку, як і будь-яка інша міжнародно-правова норма.
Враховуючи значну роль звичаїв міжнародного ділового обороту в регламентації міжнародних економічних зв'язків і труднощі встановлення їх змісту та застосування (з їх неписаного характеру), багатьох міжнародних організацій вивчають, узагальнюють і публікують свого роду склепіння звичаїв за певними групами питань. Деякі такі публікації набувають популярності. Особливо велике значення публікацій, підготовлених Міжнародною Торговою Палатою, в тому числі: Міжнародні правила по уніфікованому тлумачення торгових термінів (ІНКОТЕРМС) у редакції 1990 р., Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів у редакції 1993 р., Уніфіковані правила по інкасо в редакції 1995 р., Уніфіковані правила по договірних гарантіях 1978 р. і ін
Слід, однак, відзначити, що факт створення подібних документів жодним чином не змінює природу звичаїв, у них сформульованих. Вони являють собою неофіційну, "приватну" кодифікацію не володіють обов'язкової юридичної силою звичаїв міжнародного ділового обороту. Як сам документ в цілому, так і окремі сформульовані в ньому норми застосовуються або тоді, коли сторони відповідних відносин домовилися про це (мають силу контрактних умов), або, коли держава санкціонувала і визнало за ними юридичну силу. Якщо в односторонньому порядку, то вони будуть володіти силою національного права, якщо за погодженням між двома і більше державами, то вони будуть володіти силою норм міжнародного права.
Міжнародні звичаї, яким слід Російська Федерація, визначають спільність вихідних засад міжнародного публічного та міжнародного приватного права в російській доктрині та практиці.
У нашій країні звичаї визнаються як джерела міжнародного приватного права, це підтверджується тим, що постійний арбітражний орган - МКАС - при вирішенні спорів враховує торгові звичаї. У законі про міжнародне комерційної арбітражі 1993 р. передбачено, що третейський суд приймає рішення з урахуванням того, що цей суд вирішує спори.
Прийняті в міжнародній торговельній практиці звичаї застосовуються арбітражним судом у тих випадках, коли це обумовлено в договорі, з якого виникла суперечка, і тоді, коли до звичаїв відсилає норма права, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, а також якщо застосування звичаю грунтується на положеннях міжнародного договору , чинного у відносинах між державами, до яких належать сторони у спорі. У арбітражної практиці допускається також застосування торговельних звичаїв у випадках, коли у нормах права, що підлягає застосуванню до спірного питання, не міститься необхідних вказівок, а звернення до торгового звичаєм випливає з характеру умови, що відноситься до суперечки. Внаслідок розбіжності у змісті торгових звичаїв, що застосовуються в окремих країнах, в практиці МКАС береться до уваги досвід зовнішньоторговельних відносин між відповідними країнами і практика застосування сторонами звичайно прийнятих у торговельних відносинах умов, пов'язаних зі звичаєм, потреба у зверненні до яких виникла при розгляді в суперечці.
Судова практика. У російській правовій системі так само, як і в романо-германської системі, судова практика не є формально-юридичним джерелом права: суди не наділені законодавчою владою і їх рішення не створюють норм права. В рівній мірі судова практика не є джерелом міжнародного приватного права. Заперечення за судовими рішеннями якості формального джерела права ні в якій мірі не означає приниження їх ролі в розвитку й удосконаленні законодавства, особливо у тлумаченні права, заповненні прогалин у праві, у забезпеченні однакового застосування права, у формуванні передумов для створення нових норм права та внесення змін у чинні і т. д.
Під арбітражною практикою в галузі міжнародного приватного права розуміються не практика державних арбітражних судових органів, а практика третейських судів, так званого міжнародного комерційного арбітражу.
Значення судової та арбітражної практики ще більше велике в міжнародному приватному праві, що пов'язано з додатковими труднощами застосування колізійних норм та з можливим застосуванням іноземного права. При застосуванні іноземного права, до якого відсилає національна колізійна норма, виникає складна задача по встановленню його змісту (суд іноземне право не знає і не зобов'язаний знати). Основи 1991 р. (ст. 157) покладають на суд обов'язок щодо встановлення змісту іноземного права. При цьому суд зобов'язаний керуватися не тільки текстами іноземних законів, але і "практикою застосування", тобто судової практики. Посилання на "практику застосування" не означає, що законодавець тим самим визнав судову практику в якості джерела іноземного права. Суд зобов'язаний застосувати іноземне право так, як воно застосовується "у себе на батьківщині" і судова практика покликана надати допомогу суду у розумінні норм іноземного права, у з'ясуванні їх змісту, в тлумаченні з тим, щоб не допустити спотворення застосовуваних норм іноземного права. Судова практика може розглядатися як джерело міжнародного приватного права в країнах англо-саксонської системи права, яке іменують прецедентним правом. Але в цьому випадку термінологічно правильно говорити не про судову практику, а про судовий прецедент як джерело права - конкретному судовому рішенні, за яким визнається державою сила закону.
У Російській Федерації судові рішення не розглядаються як джерело права, хоча постанови Пленумів Верховного Суду РФ і ВАС РФ обов'язкові для відповідних судів. Разом з тим все зростає значення судової практики у формуванні норм права, що визначає більший інтерес до її вивчення і узагальнення.
На наш погляд, розвиток правової думки в напрямку визнання судового прецеденту джерелом міжнародного приватного права закономірно, бо створення загальнообов'язкових правил поведінки - властивість, генетично притаманне судової влади.
Судова влада як одна з гілок державної влади не може існувати без можливості правового впливу на дійсність. Владне вплив на суспільні відносини завжди має нормативне і ненормативне вираз. Стосовно до проявів судової влади їх можна визначити як судовий прецедент і судове рішення щодо суб'єктивних прав конкретної особи. У судовому рішенні отримує врегулювання конкретна ситуація. У судовому прецеденті формулюється правило, загальне дня рішення безлічі подібних ситуацій.
Необхідність прецедентного регулювання суспільних відносин грунтується на різноманітті суспільного життя і свободу людської ініціативи.
Вільне людську поведінку тягне настільки швидка зміна суспільних систем і структур, що адекватне законодавче регулювання цих змін найчастіше неможливо.
Більш того, оперативне врегулювання законом правової лакуни часто небезпечно: відсутність ясних знань про з'явилося явище може призвести до вироблення дефектної законодавчої норми - занадто розпливчастою, неточною, неповної і т.д. Така норма вже сама по собі викличе необхідність появи прецедентів.
Крім того, існування закону в мовній формі завжди несе в собі потенціал прецеденту, бо ні одна мовна складова не здатна ідеально поєднати реальність (суспільні відносини) і право. Різночитання, недомовленість, несостикованност' закону і дійсності обов'язково стануть долею роздумів судді. Саме цей носій державної влади буде зводити такі проблеми до єдиного знаменника. Найчастіше знаменником виявляється судовий прецедент.
Отже, причини появи прецеденту залежать не від того, чи допускається це джерело законодавцем, але від самої сутності судової діяльності, яка уособлювала владну функцію держави і спрямована на правовий вплив на суспільні відносини.
Виходячи з вищесказаного, слід визнати, що в російській правовій системі, як і в будь-континентальній системі права, в тій чи іншій формі прецедент як джерело міжнародного приватного права існував завжди. Більш того, опосередковано він незмінно таким і зізнавався, але при цьому в наукових роботах метафора "джерело права" до результатів судової діяльності не застосовувалася.
Так, застосування закону або права за аналогією, що допускається і радянським, і російським законодавством, можливо, слід розглядати як елемент прецедентного регулювання. У всякому разі, західна доктрина розглядає аналогію як різновид прецедентного регулювання.
У практиці російських судів є приклади регулювання найскладніших конфліктів на основі інституту аналогії, в тому числі і з питань міжнародного цивільного процесу.
Так, Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації не передбачив норми про те, що відбувається у разі відправлення запиту про надання документів з іншої держави щодо спору з участю іноземних осіб: розгляд справи припиняється або відкладається до одержання необхідних документів або відмови у їх наданні? На практиці суди використовували аналогічно з іншими ситуаціями статтю 120 АПК РФ про відкладення розгляду справи. Згодом підхід, закладений у визначеннях про відкладення конкретних справ, отримав закріплення в загальній записи в постанові Пленуму Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 11.06.99 № 8 "Про дію міжнародних договорів Російської Федерації щодо питань арбітражного процесу". [12]
До більш складної проблеми можна віднести питання про вироблення прецеденту щодо розкриття змісту загальновизнаних принципів. Так, принцип гласності передбачає можливість публікації судових рішень по конкретних справах. Законодавчо питання про публікацію судових рішень у нашій країні, як і в багатьох інших, не вирішене. Загальна тенденція свідчить про те, що суди публікують свої рішення, але при цьому порядок передачі актів на публікацію, офіційний орган, що здійснює публікацію, і багато іншого визначаються особливим судовим актом (актами). Можливо, доцільно поява з цього питання постанови Пленуму вищих судових інстанцій Російської Федерації.
Наведені вище приклади судового розсуду загального характеру практично вказують і на межі, в рамках яких суд може встановлювати правила правового регулювання, не відображені в законах.
Такі межі окреслено принципів правової системи.
Загальні принципи права, закладені в кожному з національних законодавств, не дозволять судді формулювати правила, які будуть дисонувати з основними установками правової системи.
Звідси випливає, що суддя також є обличчям, які уособлюють правову політику властивими їй способами.
Таким чином, судова практика, в тому числі і в Російській Федерації, йде по шляху прийняття положень нормативного характеру в постановах органом правосуддя. Природно, що в кожній державі судовий прецедент має свої особливості. У Росії джерелом міжнародного приватного права можна визнавати постанови вищих судових інстанцій. Рішення районних загальних судів, як правило, джерелом міжнародного приватного права не є, оскільки стосуються справ, що мають приватну значущість, і не носять загальнообов'язкового характеру. Крім того, в цих судах по одній категорії справ можуть прийматися взаємовиключні рішення. Постанови ж вищих судових інстанцій саме тому набувають якість джерела міжнародного приватного права, що забезпечують однакове застосування найважливіших норм правової системи (законів, міжнародних договорів тощо). При цьому нижчі суди виконують важливу роль у формуванні прецеденту: саме в їх рішеннях висвічується необхідність формування прецеденту. Як правило, постанова вищої інстанції може бути прийнято на основі рішення одного або декількох нижчестоящих судів за допомогою аналізу їх практики. У зв'язку з таким механізмом формування судової практики форма прецедентного регулювання в Росії носить яскраво індивідуальний характер.
На відміну від інших судових систем, які творять судові розсуду виключно в рішеннях по конкретних справах, в Російській Федерації прецеденти найчастіше формулюються у достатньо зважених формулах постанов Пленумів Вищого Арбітражного Суду та Верховного Суду Російської Федерації.
Така форма судового розсуду представляється вдалою, бо вона вільна від суб'єктивних почав у судовій діяльності.
У рішенні по конкретній справі суддя пов'язаний конкретними обставинами та особами, завжди керується не лише нормами права, а й нормами моралі - милосердям, справедливістю, сумлінністю і ін Коли формується прецедент, суддя повинен бачити узагальнене суспільні відносини і знайти правові важелі впливу на суспільні відносини . Рішення такого завдання стає можливим при формуванні норм постанов пленумів, що носять загальний характер.
Слід погодитися і з тими авторами, які відзначають, що судовий прецедент не має пріоритету над законами. [13] Крім того, прецедент у порівнянні з законом діє в обмежений період часу. У принципі, мета судового прецеденту - врегулювати конфліктну суспільні відносини і підкреслити необхідність створення нової норми права або зміни діючої. Судова постанова залишається джерелом права до тих пір, поки законодавець або підтвердить його, прийнявши аналогічну норму, або змінить, або взагалі відкине. Безумовно, до законодавчого оформлення правила, сформульованого в прецеденті, може пройти досить багато часу. Більше того, сам судовий орган, що сформував прецедент, може його скасувати, змінити, відкинути. Всі ці дії є частиною правотворчого процесу, і в такому контексті судові органи є його учасниками в опосередкованій, але дуже важливою формі.
Все вищесказане про формування прецедентів національними органами правосуддя в концентрованій формі притаманне міжнародних судів.
Отже, судові акти, що носять риси судових прецедентів, можуть бути джерелом матеріального і процесуального права, в тому числі і міжнародного цивільного процесу.
Судові прецеденти є в кожній правовій системі (національної та міжнародної) і відрізняються специфічними особливостями, що залежать від системи правосуддя, ієрархії органів у цій системі, процедур прийняття судових рішень і т.д.
У Російській Федерації прецеденти містяться в постановах, вищих судових інстанцій, які стосуються питань міжнародного цивільного процесу.
Доктрина не є джерелом міжнародного приватного права. Вона відіграє певну роль у розвитку та вдосконаленні права і допоміжну роль у правозастосовчому процесі для встановлення змісту застосовуваних норм, особливо норм іноземного права. Не випадково ст. 157 Основ 1991 р. уповноважує суд при встановленні змісту іноземного права звертатися до доктрини відповідної іноземної держави.
У врегулюванні питань міжнародного цивільного процесу науково-правові дослідження мають особливе значення. Теоретичні дослідження є найважливішим джерелом знання для поповненні порядку аналогії закону чи аналогії права численних прогалин законодавства з питань процесуального положення іноземців, міжнародних осіб, міжнародне підсудності, судових доказів, визнання і виконання іноземних судових та арбітражних рішень.
У наукових дослідженнях на основі порівняльного правознавства з урахуванням проблем, що постають перед дослідниками з різних держав, можуть бути поставлені питання, ще не вирішені ні законодавством, ні судовою практикою. Більше того, у доктринальних дослідженнях можуть бути запропоновані й способи вирішення цих проблем. Наприклад, у міжнародному приватному праві багатьох країн тривалий час було прийнято визначати "національність" юридичної особи за місцем реєстрації статуту або за місцем знаходження штаб-квартири фірми. Такі правила виявилися абсолютно безсилі проти зловживання правом в різних формах транснаціональними корпораціями. За названим правилами визначити статус транснаціональної корпорації найчастіше неможливо. У теоретичних працях авторів з країн, що розвиваються було запропоновано встановлювати статус юридичної особи на основі законодавства країни, в якій ця фірма здійснює свою основну діяльність. Трохи раніше європейські вчені запропонували формулу про встановлення національності фірми за особистим законом її власників (доктрина контролю). [14]
Поступово обидві доктринальні розробки знайшли відображення спочатку в судовій практиці, а потім і в нормативних актах.
Так, в англійській судовій практиці у справі Даймлера була застосована теорія контролю. В Англії була заснована акціонерна компанія з продажу машин. Її капітал складався з 25 тисяч акцій, з них тільки одна належала англійцю, інші перебували в руках неанглійських власників. Компанія була зареєстрована за англійськими законами. З точки зору права компанія в цьому випадку - англійське юридична особа. Проте суд, базуючись на теорії контролю, визнав, що в даному випадку треба встановити, хто контролює юридична особа, і відповідно до цього вирішити питання про фактичний статус фірми з продажу машин.
В даний час правило контролю відноситься вже не тільки до сфери судового розсуду. Воно отримало закріплення в універсальній Вашингтонської конвенції 1965 року про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами.
Правило про місце основної діяльності юридичної особи знайшло закріплення в судовій практиці та законодавстві деяких латиноамериканських, африканських і азіатських держав, а також у регіональних міжнародних договорах, укладених державами, що розвиваються.
Всебічні, глибокі, теоретично обгрунтовані пропозиції вчених, які аналізують проблеми міжнародного приватного права та міжнародного цивільного процесу, є істотною підмогою у формуванні джерел права, що відносяться до цього складного правового комплексу. [15]

1.3. Роль міжнародних договорів у розвитку міжнародного приватного права

Широко поширена думка про "двоїстої" природі джерел міжнародного приватного права, згідно з якою до них ставляться як національно-правові, так і міжнародно-правові форми (міжнародні договори і міжнародно-правові звичаї).
Усі дослідники при цьому виходять з того факту, що багато норм, що входять в систему міжнародного приватного права, створюються у формі міжнародних договорів, рідше звичаїв. Міжнародний договір дійсно відіграє велику роль в створенні норм міжнародного приватного права, зокрема уніфікованих колізійних і уніфікованих матеріальних приватноправових норм. Однак цей факт не може служити самодостатнім доказом того, що договір є джерелом міжнародного приватного права.
Вихідним положенням при вирішенні даного питання є той факт, що міжнародне право і національне право являють собою дві відносно самостійні правові системи, не підлеглі одна одній, але знаходяться у взаємозв'язку і взаємодії. Ці системи мають свої об'єкти регулювання (міждержавні - внутрішньодержавні відносини), свої суб'єкти (держави - фізичні та юридичні особи) і свої джерела. Міжнародний договір є джерелом міжнародного права. Це, по-перше, результат міжнародного правотворчості як процесу узгодження волі зацікавлених держав, і, по-друге, форма, яка містить норми міжнародного права, що регулює міждержавні відносини шляхом встановлення прав та обов'язків учасників-держав.
Міжнародне право не здатне регулювати внутрішньодержавні відносини так само, як механізм дії національного права не придатний для регулювання міждержавних відносин. Для того, щоб норми міжнародного права набули здатність регулювати відносини з участю фізичних та юридичних осіб, вони повинні увійти в правову систему країни, придбати юридичну силу національного права. Іншими словами вони повинні придбати офіційно-юридичну форму суверенної, незалежної, одноосібного волевиявлення держави, тобто форму національного права. Тільки в такій якості норми міжнародного договору будуть регулювати внутрішньодержавні відносини, встановлювати права і обов'язки для фізичних і юридичних осіб цієї держави.
Все викладене в рівній мірі відноситься до міжнародного приватного права, яке, регулюючи відносини між фізичними і юридичними особами, входить до системи національного права.
Але є тут і своя специфіка, яка полягає в тому, що мова йде про відносини між суб'єктами національного права різних держав. Правове регулювання таких відносин в одній державі зачіпає інтереси суб'єктів національного права інших держав і, отже, інтереси самих держав. Це породжує прагнення зацікавлених держав якимось чином координувати національне право на міждержавному рівні, в тому числі за допомогою міжнародних договорів - двосторонніх, багатосторонніх, універсальних.
У результаті, міжнародний договір грає значно більшу роль в регулюванні приватних правовідносин з іноземним елементом, ніж у будь-якій іншій сфері внутрішньодержавних відносин.
Тим не менше, кількість не переростає в нову якість. Як би не збільшувалося число міжнародних договорів, в тій чи іншій мірі відносяться до приватних правовідносин, ускладненим іноземним елементом, всі вони лежать в системі міжнародного (публічного) права. Регулюючи відносини між державами, договори зобов'язують держави, в тому числі забезпечити застосування передбачених у них правових приписів у сфері своєї юрисдикції. Держава бере на себе зобов'язання вжити всіх необхідних заходів для того, щоб сформульовані в договорі норми застосовувалися повсюдно на його території всіма фізичними та юридичними особами та його правозастосувальними органами. Останні підкоряються лише національним законодавством. Звідси випливає, що для здійснення норм міжнародних договорів їм слід додати силу національного права. Це зробить їх юридично обов'язковими для учасників приватноправових відносин. Юридичний механізм даного процесу передбачено внутрішнім законодавством держави і зазвичай іменується трансформацією міжнародно-правових норм у національно-правові.
При всій умовності самого терміна (насправді норма міжнародного права не перетвориться, вона зберігає своє місце в міжнародному праві, а от її змістом надається статус національно-правової норми) теорія трансформації найбільш адекватно відображає сутність юридичного процесу сприйняття норм міжнародного права національним правом.
Національно-правові механізми подібного сприйняття (трансформації), що існують в різних державах, відрізняються один від одного, але між ними багато спільного. У Росії основу цього механізму становить Конституція, згідно з якою "... міжнародні договори Російської Федерації є складовою частиною її правової системи. Якщо міжнародним договором Російської Федерації встановлені інші правила, ніж передбачені законом, то застосовуються правила міжнародного договору" [16] (це положення відтворено у ст. 7 ЦК РФ). Тим самим нормам міжнародного договору надається юридична сила національних правових норм.
У результаті приєднання Росії до міжнародного договору містяться в ньому правила чинності Конституції РФ включаються в правову систему країни і вже в цій якості знаходять здатність регулювати відносини з участю фізичних та юридичних осіб. Порядок і правові форми приєднання Росії до міжнародних договорів визначаються Федеральним законом "Про міжнародні договори Російської Федерації" 1995 р. [17] Згода Росії на обов'язковість міжнародного договору виражається або у формі федерального закону (згода у формі федерального закону дається при ратифікації договору, якщо виконання договору вимагає зміни діючих або прийняття нових федеральних законів або договір встановлює інші правила, ніж передбачені законом і в деяких інших випадках - п. 1 ст. 15 Закону), або у формі указу Президента або постанови Уряду.
Ці акти є тими правовими формами, в яких норми міжнародного договору вводяться в російську правову систему. Саме вони є джерелами внутрішнього права взагалі і міжнародного приватного права, зокрема, тому що виконують дві згадані функції джерела: є зовнішньою формою юридичного існування норм міжнародного договору в національному праві та офіційно-юридичною формою суверенної одноосібного волевиявлення держави, що забезпечує цим нормам юридичну обов'язкову силу всередині держави. Причому правова форма, в якій норми міжнародного договору вводяться в правову систему Росії, формально обумовлює місце цих норм в ієрархічній структурі права: якщо вони вводяться федеральним законом, то і мають юридичну силу федерального закону, якщо - постановою Уряду, то мають юридичну силу підзаконного акту .
Отже, міжнародний договір не є юридичним джерелом міжнародного приватного права, однак грає велику роль в його розвитку. У ньому формулюються норми, які згодом стають нормами міжнародного приватного права тієї чи іншої держави. У результаті, договір є важливим етапом у їх створенні. Причому в сучасних умовах, розвиток міжнародного приватного права на договірній основі набуває все більшого значення, охоплюючи практично всі сфери приватних правовідносин, ускладнених іноземним елементом. Одночасно зростає роль міжнародних організацій у розвитку міжнародного приватного права, в рамках яких розробляються й готуються проекти відповідних міжнародних угод.
Найстаршою організацією в розглянутій області є Гаазька конференція з міжнародного приватного права, створена ще в минулому столітті (переговори з її створення були розпочаті за ініціативою Італії в 1867 р., а перша офіційна сесія була скликана урядом Нідерландів в Гаазі в 1893 р.). Багато років організація не мала постійної основи, скликалася з ініціативи урядів, а з 1955 р. стала постійно діючої (в 1951 р. був прийнятий Статут, який набув чинності в 1955 р.). Конференція об'єднує 45 держав. Росія не бере участь. Сесії конференції збираються раз на чотири роки (можуть бути позачергові). Остання сесія проходила в 1996 р. Основне завдання Гаазької конференції - уніфікація правил міжнародного приватного права, перш за все колізійного, а також норм міжнародного цивільного процесу.
Значна частина з конвенцій, розроблених в рамках Гаазької конференції, відноситься до сімейного права. Це п'ять конвенцій, прийнятих в 1902-1905 рр.., І ряд конвенцій, прийнятих після другої світової війни. Серед них: Конвенція про право, застосовне до аліментних зобов'язань стосовно дітей, 1956 р.; Конвенція про визнання розлучення і судового розлучення подружжя, 1970 р.; Конвенція про укладення шлюбу та визнання його недійсним, 1978 р.; Конвенція про право, застосовне до майна подружжя, 1978 р. та ін
Гаазької конференцією був розроблений і прийнятий ряд конвенцій також у сфері цивільних правовідносин. Зокрема: Конвенція про право, застосовне до міжнародної купівлі-продажу рухомих матеріальних речей, .1955 р.; Конвенція про визнання юридичної особи іноземних товариств, асоціацій і установ, 1956 р.; Конвенція про право, застосовне до переходу права власності у міжнародній купівлі -продажу товарів, 1958 р.; Конвенція про колізії законів щодо форми заповідальних розпоряджень, 1961 р.; Конвенція про право, застосовне до відповідальності виробника, 1973 р.; Конвенція про право, застосовне до міжнародної купівлі-продажу, 1986 р. (покликана замінити однойменну Конвенцію 1955 р.) та ін
Не всі Гаазькі конвенції набрали чинності (Росія поки не бере участь ні в одній з названих конвенцій), але, незважаючи на це, вони зробили і продовжують чинити серйозний вплив на практику держав і на розвиток національного законодавства з міжнародного приватного права. Серйозною перешкодою у визнанні і широкому поширенні гаагських конвенцій є суттєві розбіжності у доктрині та практиці континентальної та англо-американської систем приватного та міжнародного приватного права.
Найбільше значення набули розроблені в рамках Гаазької конференції конвенції з цивільного процесу. Перш за все це відноситься до Конвенції з питань цивільного процесу 1954 р. (СРСР приєднався до неї в 1966 р.), що розглянула ряд важливих проблем міжнародного цивільного процесу. Були прийняті також акти по окремих питаннях судового розгляду приватних справ, ускладнених іноземним елементом, такі, як Конвенція про визнання і виконання рішень у справах про аліментних зобов'язання стосовно дітей 1958 р.; Конвенція про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах 1965; Конвенція про збір за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах 1970 р.; Конвенція про полегшення доступу до правосуддя за кордоном 1980 Відзначимо також Конвенцію 1961 р. "Про скасування легалізації іноземних офіційних документів". Росія стала її учасником в 1992 році.
У 1926 р. в цілях прогресивного розвитку і зближення приватного права була створена міжурядова міжнародна організація - Міжнародний інститут з уніфікації приватного права в Римі (УНІДРУА). Вона об'єднує 58 держав. Росія як правонаступниця СРСР також є її членом, що було підтверджено постановою Уряду РФ від 20 жовтня 1995 р. Окрім підготовки проектів міжнародних конвенцій Римський інститут проводить велику дослідницьку роботу в області уніфікації приватного права і видає щорічник. Причому на відміну від Гаазької конференції, Римський інститут спеціалізується на уніфікації матеріального приватного права. Були розроблені проекти важливих конвенцій у різних сферах приватноправових відносин, але переважно з міжнародних перевезень та міжнародної торгівлі. Підготовлені проекти потім беруться на дипломатичних конференціях. У Гаазі в 1964 р. були прийняті, вступили в силу, хоча й не набули широкого застосування дві конвенції. Це Конвенція про єдиний Закон з міжнародної купівлі-продажу товарів і Конвенція про укладення договорів міжнародної купівлі-продажу товарів. Вони ставили за мету уніфікувати право міжнародної торгівлі. У цій сфері також були прийняті Женевська конвенція про представництво в міжнародній купівлі-продажу товарів 1983 р., Оттавська конвенція про міжнародний фінансовий лізинг 1988 р. (Росія приєдналася в 1998 р.), Оттавська конвенція про міжнародне факторингу 1988 р.
Зростаюча потреба у вдосконаленні правового регулювання міжнародної торгівлі, в необхідності надання цьому процесу універсального характеру призвела до створення в рамках ООН органу, спеціально займається уніфікацією права міжнародної торгівлі. У 1966 р. на основі резолюції Генеральної Асамблеї від 17 грудня була заснована Комісія ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСИТРАЛ). Крім уніфікації правил міжнародної торгівлі і відповідно розробки проектів конвенцій на Комісію було покладено завдання забезпечення кодифікації міжнародних торговельних звичаїв і розповсюдження інформації в цій області.
На основі проектів, розроблених Комісією, були прийняті: в 1980 р. на конференції у Відні - Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу; в 1974 р. на конференції в Нью-Йорку - Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів ( доповнена в 1980 р. у Відні з метою приведення її у відповідність до Конвенції 1980 р.); в 1988 р. на конференції в Нью-Йорку - Конвенція про міжнародні переказні і міжнародні прості векселі; в 1978 р. на конференції в Гамбурзі - Конвенція про морське перевезення вантажів. Росія бере активну участь у роботі Комісії, однак, на сьогодні є учасницею тільки однієї конвенції - Конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.
Починаючи з кінця XIX століття було укладено досить велика кількість міжнародних угод, спрямованих на правове регламентування різних цивільних правовідносин з іноземним елементом. Багато з них зберігають свою дію до наших днів. Наприклад, з питань інтелектуальної власності: Паризька конвенція з охорони промислової власності 1883 р. (СРСР ратифікував у 1965 р.); Бернська конвенція про охорону літературних і художніх творів 1886 р. (Росія приєдналася в 1994 р.); Мадридська конвенція про реєстрацію товарних знаків 1891 р. (СРСР ратифікував у 1980 р.); Всесвітня конференція про авторське право 1952 р. (СРСР ратифікував у 1971 р.); Договір про патентну кооперацію 1970 р. (СРСР ратифікував у 1977 р.) та ін В області міжнародних розрахунків діють Женевські конвенції 1930 р. про простому і перекладному векселі (СРСР ратифікував у 1935 р.); Женевські конвенції 1931 про чеки. Є ряд конвенцій з питань міжнародних перевезень вантажів і пасажирів морським, залізничним, автомобільним та авіаційним транспортом; з питань міжнародного торговельного арбітражу.
Широкий масштаб приймає процес міжнародно-договірного регулювання даних відносин між країнами Європейського союзу. Серед укладених договорів найбільш важливими для міжнародного приватного права є: Брюссельська конвенція про взаємне визнання компаній 1968 р.; Брюссельська конвенція про підсудність та виконання судових рішень 1968 р. (ред. 1978 р.); Римська конвенція про застосування права до договірних зобов'язань 1980 р .
Міжнародний договір відіграє все більш важливу роль у регулюванні приватноправових відносин у відносинах між країнами - членами СНД. Найбільш значимими є Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, 1992 р., Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993. Угода про співробітництво в галузі інвестиційної діяльності 1993 р.. Євразійська патентна конвенція 1995. Конвенція про захист прав інвесторів 1997 р. та ін
Міжнародно-правове регулювання цивільних відносин, ускладнених іноземним елементом, робилося і державами - членами РЕВ. У рамках РЕВ були розроблені і прийняті угоди, що регулюють міжнародну купівлю-продаж (Загальні умови поставок товарів 1968/1988 рр..), Міжнародні перевезення вантажів і пасажирів, питання інтелектуальної власності, арбітражного розгляду цивільно-правових спорів та ін І хоча РЕВ як міжнародна організація перестала існувати, ряд угод зберігає свою юридичну силу, наприклад Загальні умови поставок.
Важливе місце у розвитку міжнародного приватного права займають двосторонні договори, укладені між державами. Їх ролі в регулюванні правових відносин у Росії присвячено п. 2.2.

Глава 2. місце норм міжнародного приватного права в російській практиці

2.1. Внутрішнє законодавство

Внутрішнє законодавство - це один з основних джерел міжнародного приватного права в Росії.
Росія - федеративна держава. Згідно Конституції 1993 року, у віданні РФ знаходяться валютне, кредитне, митне регулювання, зовнішня політика, міжнародні договори РФ, зовнішньоекономічні відносини РФ, цивільне, цивільно-процесуальне та арбітражно-процесуальне законодавство; правове регулювання інтелектуальної власності; федеральний колізійне право.
У спільній віданні РФ і її суб'єктів знаходяться координація міжнародних і зовнішньоекономічних зв'язків суб'єктів РФ, виконання міжнародних договорів.
Особливе значення для міжнародного приватного права мають положення Конституції про те, що загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори Росії є складовою частиною її правової системи, про примат правил міжнародного договору у разі їх розбіжності з правилами внутрішнього законодавства (п. 4 ст. 15 ), про підтримку конкуренції та свободі економічної діяльності (п. 1 ст. 8), про право на здійснення підприємницької та іншої не забороненої законом економічної діяльності (п. 1 ст. 34), про охорону законом приватної власності (ст. 35), про захист і заступництво за кордоном російських громадян (ст. 61), про права іноземних громадян і про можливість подвійного громадянства (ст. 62) і ін
Даючи характеристику внутрішнього законодавства як джерела міжнародного приватного права, необхідно звернути увагу на те, що в Росії і в інших країнах СНД, на відміну наприклад, від Австрії, Угорщини, Польщі, Румунії, Туреччини, Швейцарії, Югославії не приймався спеціальний закон з питань міжнародного приватного права, а є ряд законодавчих актів, що містять і норми у цій галузі. Число таких норм в останні роки зростає.
Закон про громадянство РФ містить, зокрема, правила про збереження громадянства Росії при укладенні та розірванні шлюбу (ст. 6), про можливість подвійного громадянства (ст. 3), про громадянство дітей (ст. 13-17, 25-31) і інші положення, безпосередньо пов'язані з питаннями міжнародного приватного права. [18]
Велике значення для міжнародного приватного права зберігає Закон СРСР про правове становище іноземних громадян. [19] У ньому формулюються як загальні принципи правового становища іноземних громадян у країні, так і правила з питань трудової діяльності, відпочинку, охорони здоров'я, соціального забезпечення, надання житла, майнових та особистих немайнових прав, отримання освіти, шлюбних та сімейних відносин та ін
Положення нового Цивільного кодексу РФ мають істотне значення для регулювання цивільно-правових відносин з іноземним елементом. Згідно з його ст. 2, "правила, встановлені цивільним законодавством, застосовуються до відносин з участю іноземних громадян, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб, якщо інше не передбачено федеральним законом". [20] Природно, ці правила не будуть застосовуватися до відносин з участю іноземних громадян і іноземних юридичних осіб, якщо це буде встановлено міжнародним договором.
Істотне значення для регулювання зовнішньоторговельних зв'язків мають положення загальної частини зобов'язального права, які у частини першої ДК (ст. 307-453), та положення про окремі види зобов'язання - частини другої (ст. 454-1109). На формування положень частини другої ЦК певний вплив зробили міжнародні конвенції, підготовлені ЮНСІТРАЛ, УНІДРУА та іншими міжнародними організаціями і спрямовані на міжнародну уніфікацію у відповідній області (Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів тощо), а також правила про документальні акредитиви.
У третій частині ГК передбачається помістити спеціальний розділ "Міжнародне приватне право", що складається з двох розділів - "Загальні положення", і "Колізійні норми". На відміну від раніше діючого законодавства число пропонованих правил, які стосуються галузі міжнародного приватного права, збільшується. У ряді випадків змінюється їх зміст. Вперше пропонується включити положення з таких питань, як зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни, наслідки обходу сторонами закон реєстрація актів громадянського стану російських громадян поза межами РФ, визнання документів, виданих органами іноземної держави на посвідчення актів цивільного стану, застосування права у випадках опіки та піклування, визнання іноземних громадян безвісно відсутніми і оголошення їх померлими, національний режим діяльності іноземних юридичних осіб в РФ, застосування права при захисті особистих немайнових прав, а також з питань застосування права до відносин з участю держави і до відносин в області інтелектуальної власності.
Правила в галузі міжнародного приватного права містяться також у Сімейному кодексі РФ. У його розділі "Застосування сімейного законодавства до сімейних відносин за участю іноземних громадян та осіб без громадянства" містяться положення з питань укладення та визнання шлюбів (ст. 156-159), розірвання шлюбів (ст. 160), застосування права при визначенні особистих немайнових і майнових прав та обов'язків подружжя (ст. 161), визначення прав та обов'язків батьків і дітей (ст. 163), встановлення і оспорювання батьківства (ст. 162), аліментних зобов'язань (ст. 164). У цьому ж розділі визначається порядок усиновлення іноземними громадянами дитини, яка є громадянином РФ і громадянином РФ дитини-іноземця, містяться положення про встановлення змісту норм іноземного сімейного права (ст. 166), і про обмеження застосування норм іноземного сімейного права (ст. 167). [21]
Поряд з положенням СК РФ про усиновлення сам порядок усиновлення визначається постановою Уряду РФ від 15 вересня 1995 року, згідно з яким усиновлення іноземцями дітей, які є російськими громадянами, допускається тільки в тому випадку, якщо не є можливості усиновлення такої дитини російськими громадянами.
Істотне значення мають положення Закону про арбітражних судах РФ 1995 року і АПК РФ. У останній акт вперше в Росії внесено розділ про провадження у справах за участю іноземних осіб. У цьому розділі міститься положення про процесуальні права іноземних осіб (ст. 210), про судочинство у справах за участю іноземних осіб (ст. 211), про компетенцію арбітражних судів у РФ у справах за участю іноземних осіб (ст. 212), про судовий імунітет (ст. 213), про процесуальні наслідки розгляду судом іноземної держави справи по спору між т еми ж сторонами, про той той самий предмет і з тих самих підстав (ст. 214), про судові доручення (ст. 215). Крім того, в цьому кодексі містяться правила з питання встановлення існування і змісту норм іноземного права (ст. 12). [22]
Основним законодавчим актом у сфері зовнішньої торгівлі є закон "Про державне регулювання зовнішньоторговельної діяльності". У ньому визначено основи державного регулювання зовнішньоторговельної діяльності, порядок її здійснення російськими та іноземними особами, права, обов'язки і відповідальність органів державної влади в РФ і її суб'єктів в цій галузі. Для регулювання в галузі міжнародного приватного права істотне значення маю положення цього закону, що визначають поняття "зовнішньоторговельної діяльності" (ст. 2), правове становище російських та іноземних осіб, як учасників зовнішньоторговельної діяльності (ст. 10), положення про регулювання цієї діяльності (ст . 12) і ін [23] До прийняття цього закону регулювання в даній області здійснювалося на основі численних указів Президента РФ, постанов Уряду та інших актів.
Окремі положення міжнародного приватного права містяться в Законі РФ про міжнародному комерційному арбітражі від 7 липня 1993 р. Законом регулюються питання, що стосуються арбітражних угод, визначення складу третейського суду, його компетенції, порядку ведення розгляду, визнання і приведення у виконання арбітражних рішень.

2.2. Міжнародні договори

Практика регулювання правовідносин у договірній формі важлива для держав, оскільки норми міжнародних угод у більшості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які відносяться до сфери міжнародного приватного права. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.
Згідно з п. 2 ст. 7 ЦК РФ, до відносин, що регулюються цивільним законодавством, міжнародні договори застосовуються безпосередньо, крім випадків, коли з міжнародного договору випливає, що для його застосування потрібно видання внутрішньодержавного акта. Якщо міжнародним договором РФ встановлено інші правила, ніж ті, які передбачені цивільним законодавством, застосовуються правила міжнародного договору. Приписи міжнародних договорів мають пріоритет не тільки перед нормами цивільного законодавства, а й перед правилами інших правових актів і всіма іншими нормами цивільного права РФ. Аналогічне правило про пріоритет положень міжнародних договорів передбачено у ст. 6 СК РФ.
Набувши чинності для РФ міжнародні договори, якщо тільки рішення про згоду на їх обов'язковість прийнято у формі федерального закону, підлягають офіційному опублікуванню у Зібранні законодавства РФ. Офіційне оприлюднення міжнародних договорів повинно здійснюватися також в "Бюлетені міжнародних договорів". Міжнародні договори міжвідомчого характеру публікуються за рішенням федеральних органів виконавчої влади, від імені яких укладено договори, в офіційних виданнях цих органів.
Пункт 3 ст. 5 Закону про міжнародні договори Російської Федерації допускає безпосереднє застосування офіційно опублікованих міжнародних договорів РФ за умови, якщо для цього не потрібно видання спеціального державного акту.
Пленум Верховного Суду РФ у постанові від 31 жовтня 1995 року про деякі питання застосування судами Конституції Російської Федерації при здійсненні правосуддя, роз'яснив, що суд при розгляді справи не має права застосовувати норми закону, тобто російського національного акту, у випадках, коли набрав чинності для Російської Федерації міжнародним договором, рішення про обов'язковість якого для РФ було прийнято у формі федерального закону, встановлено інші правила, ніж передбачено в законі. У зазначеному випадку застосуванню підлягають правила міжнародного договору. [24]
Особливе значення як джерело міжнародного приватного права мають багатосторонні конвенції, що містять уніфіковані правові норми. Уніфікація може здійснюватися і шляхом прийняття на міжнародному рівні модельних законів (кодексів) або на регіональному рівні законів і директив з тих чи інших питань.
Для країн, що входять в ЄС, поряд із впливом різних європейських конвенцій з міжнародного приватного права істотну роль в здійснюваної уніфікації в цій галузі відіграють директиви ЄС.
У практиці міжнародної торгівлі стали розроблятися правила, які, з одного боку, не є нормами міжнародних конвенцій або нормами внутрішнього законодавства, а з іншого - не можуть розглядатися як звичаїв. Наприклад, Принципи міжнародних комерційних договорів, які розроблялися протягом 20 років УНІДРУА та були прийняті в 1995 році. Ці принципи носять факультативний характер, вони будуть застосовуватися сторонами в угоді лише у разі прямого посилання на них у контракті Однак застосування документа такого роду знімає проблему застосування колізійних норм і тим самим звужує поле дії внутрішнього законодавства.
У відносинах Росії з іншими країнами значення міжнародного договору як джерела міжнародного приватного права зростає. Норми, сформульовані спочатку в міжнародному договорі, застосовуються в цих відносинах частіше, ніж норми внутрішнього законодавства. Для Росії, як правонаступника СРСР, зберегли свою дію міжнародні договори, укладені раніше з СРСР, якщо не було оголошено про припинення дії таких договорів.
Це відноситься як до багатосторонніх, так і до двосторонніх договорах. Наприклад, укладені СРСР договори про надання правової допомоги у цивільних, сімейних і кримінальних справах є двосторонніми договорами. СРСР уклав договори про правову допомогу з Албанією (1958 р.), Болгарією (1957 і 1975 р.), Угорщиною (1958 р. і протокол 1971 р.), В'єтнамом (1981 р.), НДР (1957 і 1979 р.) , Кубою (1984 р.), МНР (1958 р.), Польщею (1957 і протокол 1980 р.), Румунією (1958 р.), Чехословаччиною (1957 р. і 1982 р.), Югославією (1962 р.).
Договори систематично оновлювалися. Оновлення здійснювалося за двома напрямками. В одних випадках старі договори СРСР з цими країнами (з Болгарією, НДР, Чехословаччиною) замінялися новими, в інших - Стрий договори (з Угорщиною і Польщею) були істотно доповнені спеціальними протоколами.
Договори про правову допомогу були підписані з Іраком (1973 р.), Алжиром (1982 р.), Сирією (1982 р.), Тунісом (1984 р.), Фінляндією (1978 р.), Італією (1979 р.), Грецією (1981 р.).
Росія укладання договорів про правову допомогу з КНР (1992 р.), Польщею (1996 р.), Іраном (1996 р.), Албанією (1997 р.), Азербайджаном (1992 р.), Литвою (1992 р.), Латвією (1993 р.), Грузією (1995 р.), Киргизією (1992 р.), Молдовою (1993 р.), Естонією (1993 р.).
Держави - члени СНД уклали 22 січня 1991р. Конвенцію про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах.
Мета договорів, укладених СРСР з колишніми соціалістичними країнами, і договорів Росії з країнами СНД полягає в тому, щоб забезпечити взаємне визнання і дотримання майнових та особистих прав громадян однієї держави на території іншої. Договори суворо виходять з принципів рівності і повагу суверенітету кожної країни. У них регулюються відносини з питань співробітництва між органами юстиції, правового захисту, визначення та розмежування компетенції судів та застосування права, процесуальних прав іноземців, виконання доручень про правову допомогу, визнання і виконання рішень у цивільних та сімейних справах, визнання і пересилання документів видачі злочинців та інших видів допомоги у кримінальних справах. Таким чином, діє система договорів про правову допомогу, в яких народжують цілий комплекс питань, що стосуються співпраці органів юстиції та охорони прав громадян.
СРСР були укладені зберегли свою силу двосторонні угоди з питань цивільного процесу. Ця угода 1970 р. з Австрією (про вільний доступ до судів, порядок виконання судових доручень та ін), а також угоди про виконання судових доручень з США (1935 р.), Францією (1936 р.), Бельгією (1945-1946 рр..), ФРН (1956 -1957 рр..).
Прагнення поглиблювати співробітництво в галузі надання правової допомоги не тільки у кримінальних, а й у цивільних справах було виражено у російсько-швейцарської декларації про наміри, в договорі про возз'єднання Німеччини 1990 р. і в інших актах.
СРСР з окремими соціалістичними країнами (Болгарією, Угорщиною, Монголією) були укладені угоди про соціальне забезпечення, що містять правила про трудові права громадян пенсійне забезпечення. Також СРСР були укладені і консульські конвенції з Болгарією (1971 р.), Угорщиною (1971 р.), НДР (1971 р.), В'єтнамом (1978 р.), Монголією (1972 р.), Польщею (1971 р.).
Консульські конвенції були укладені з Індією (1973 р.), Іраком (1975 р.), Гвінея-Бісау (1976 р.), Анголою (1976 р.), Мексикою (1978 р.) та іншими країнами.
Росія уклала консульські конвенції з Польщею, Болгарією, Албанією, Азербайджаном, Казахстаном, Туркменією, Білоруссю.
З низкою держав-учасників СНД Росією були укладені угоди про правовий статус громадян однієї держави на території іншої (з Туркменією, Казахстаном).
Численні угоди в галузі транспорту, зокрема угоди про міжнародне автомобільне сполучення, були укладені СРСР з Болгарією, Угорщиною, НДР, Польщею, Румунією.
Радянським Союзом були укладені угоди про взаємну охорону авторських прав з Болгарією, Угорщиною, НДР, Кубою, Польщею.
З Францією (1970 р.) та Австрією (1981 р.) були укладені угоди про правову охорону промислової власності. З Австрією (1981 р.), і Швецією (1986 р.) є про взаємну охорону авторських прав.
Одним їх найбільш важливих джерел приватного міжнародного права є торгові договори (про торгівлю, торгівлю і мореплавання). Ці договори встановлюють загальний режим, який застосовується в торгівлі РФ з відповідною іноземною державою. У цих договорах визначається правове становище юридичних осіб і громадян, містяться правила з питань торгового арбітражу. Відзначу, наприклад, Угода про торговельні відносини між СРСР і США від 1 червня 1990 Аналогічні угоди були укладені США з України, Казахстаном, Киргизією, Туркменією. Росія уклала угоду про економічне співробітництво з Великобританією (9 листопада 1992 р.), угоду про торгівлю та економічне співробітництво з Фінляндією (20 січня 1992 р.), з Канадою (19 червня 1992 р.) та іншими країнами.
24 червня 1994р. було підписано Угоду про партнерство і співробітництво, яка засновує партнерство між РФ, з одного боку, та Європейськими співтовариствами та їх державами-членами - з іншого.
З низкою країн були укладені спеціальні угоди про торговельне судноплавство (з Великобританією угоду 1968 р. з протоколом 1974 р.).
З багатьма країнами (США, Великобританією, Фінляндією, Швецією, Норвегією, Австрією, ФРН та ін) були підписані угоди про уникнення подвійного оподаткування. З Великобританією, ФРН, Фінляндією, Францією, Бельгією, Нідерландами, Канадою, Китаєм, Іспанією, Італією, Австрією, Туреччиною та іншими країнами укладено угоди про взаємний захист капіталовкладень.
Держави - учасниці СНД уклали велику кількість міжнародних договорів, угод і конвенцій, що містять правила в галузі міжнародного приватного права. Для СНД характерне прийняття також модельних актів, і перш за все, Модельного цивільного кодексу. Модельні акти носять рекомендаційний характер. Частина третя Модельного цивільного кодексу, що містить норми міжнародного приватного права, була прийнята 17 лютого 1996
У відносинах між державами - учасницями СНД з 1 січня 1996 р. діє Євразійська патентна конвенція.
Хоча Росія не бере участь у ряді конвенцій у галузі міжнародного приватного права, для останніх років безперечна тенденція підвищення ролі СРСР, а потім і Росії в розробці найважливіших міжнародних угод у цій області. РФ активно бере участь в роботі ЮНСІТРАЛ, Європейської економічної комісії, ЮНЕСКО й інших організацій з підготовки проектів такого роду.
Вступ Росії у міжнародне співробітництво в якості самостійного суб'єкта міжнародного права може вимагати перегляду деяких двосторонніх договорів на основі обставин, що змінилися і укладення нових. І така робота проводиться. Але особливу практичну гостроти набуває розвиток співпраці Росії з міжнародного приватного права з колишніми республіками СРСР. Розпад СРСР призвів до розпаду єдиного правового простору, але цивільно-правові відносини між громадянами і юридичними особами колишніх республік, нині самостійних держав, не тільки збереглися, але й продовжують розвиватися. У цих умовах відповідні договори, як двосторонні так і багатосторонні, можуть стати важливим засобом забезпечення майнових і особистих немайнових прав росіян на території колишніх республік (і навпаки) і збереження єдиного правового простору. Існуюча значна спільність цивільного права Співдружності Незалежних держав спрощує вирішення цього завдання.

2.3. Співвідношення норм міжнародного приватного права і внутрішнього законодавства в Росії

Згідно з Конституцією Росії 1993 року, загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори є складовою частиною її правової системи. Якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж передбачені законом, то застосовуються правила міжнародного договору.
Таке ж правило міститься і в ряді інших законодавчих актів, що мають відношення до галузі міжнародного приватного права. Це положення підкреслює значення міжнародного договору для регулювання відповідних відносин. У відповідність з поширеною точної зору дане положення розуміється як норма, яка дозволяє колізію між двома внутрішньодержавними нормами. Одна з них - будь-яке правило загального характеру, що міститься у внутрішньому законодавстві, а друга-спеціальна вилучення з неї, що випливає з укладена державою міжнародного договору. Саме цієї другої нормі віддається перевага.
В даний час з усією очевидністю зростає вплив міжнародного права не тільки на право міжнародного співтовариства, але і на внутрішнє право держав, що входять в дане співтовариство. Особливо велика роль міжнародного права в справі захисту прав людини, до числа яких відносяться і трудові права.
Для того щоб висвітлити положення, яке займають норми міжнародного права в системі джерел російського трудового права, спочатку необхідно визначити їх місце в системі права Росії в цілому. У ст. 15 Конституції Російської Федерації від 12 грудня 1993 р. вперше була введена норма, відповідно до якої загальновизнані принципи і норми міжнародного права, а також міжнародні договори Російської Федерації є складовою частиною її правової системи.
І все ж Конституція РФ прямо не відповіла на питання про те, яке відведено місце нормам міжнародного права в системі російського права. Лише у ч. 4 ст. 15 Конституції РФ сказано: "Якщо міжнародним договором Російської Федерації встановлені інші правила, ніж передбачені законом, то застосовуються правила міжнародного договору". Це, мабуть, означає, що у разі виявленої суперечності між законом і міжнародним договором правозастосовні органи повинні слідувати правилам міжнародного договору.
Враховуючи ієрархію внутрішньодержавних нормативних актів, можна зробити висновок про те, що норма про переважну силу міжнародних договорів поширюється на федеральні закони, укази Президента РФ і інші нормативні акти федеральних органів влади, а також на відповідні правові акти суб'єктів РФ. Дана норма стосується всіх законів незалежно від часу і місця їх прийняття (до або після укладання міжнародного договору). Так, за Рішенням Вищої ради спільноти Білорусії та Росії від 22 червня 1996 р. № 4 "Про рівні права громадян на працевлаштування, оплату праці та надання інших соціально-трудових гарантій" діє на основі національного законодавства порядок залучення і використання іноземної робочої сили у відношенні громадян Білорусі на території Російської Федерації і громадян РФ на території Білорусі не застосовується.
Крім того, потрібно приділити увагу питанню про те, чи поширюється наведена норма Конституції РФ на всі види міжнародних договорів або тільки на деякі з них. Закон "Про міжнародні договори Російської Федерації" у зв'язку з цим вказує на необхідність ратифікації міжнародних договорів, які встановлювали б інші, ніж передбачені законом, правила (ч. 1 ст. 15).
На підтвердження даного положення п. 5 постанови пленуму Верховного суду РФ від 31 жовтня 1995 № 8 "Про деякі питання застосування судами Конституції Російської Федерації при здійсненні правосуддя" роз'яснює, що інші правила міжнародного договору підлягають застосуванню лише в тому випадку, якщо рішення про згоду на їх обов'язковість було прийнято у формі федерального закону.
Звідси випливає, що міжнародними договорами РФ за змістом ч. 4 ст. 15 Конституції РФ слід визнати такі договори, щодо яких Росія висловила згоду на їх обов'язковість і які вступили для неї чинності. У число названих договорів потрібно включити і ті міжнародні договори СРСР, правонаступницею яких стала Росія.
Важливою умовою включення до правову систему Росії, а отже, і безпосереднього застосування судами договірних норм є їх офіційне опублікування. Згідно з п. 3 ст. 5 Закону про міжнародні договори, в РФ безпосередньо діють положення офіційно опублікованих міжнародних договорів. Наприклад, у разі ратифікації конвенцій МОП Російською Федерацією їх норми стають обов'язковими і в якості самостійного нормативного акта підлягають застосуванню судами та іншими правозастосувальними органами РФ, а також володіють перевагою перед внутрішнім законодавством РФ, якщо в них передбачено інші правила.
Рекомендації МОП на відміну від конвенцій МОП не мають обов'язкової сили для правопріменітелей, проте їх положення можуть бути реалізовані в законах РФ або інших нормативних актах. Зокрема, Рекомендацією МОП № 166 про припинення трудових відносин (1982), було визнано за необхідне передбачити відповідні гарантії проти застосування договорів про найняття на певний термін. Передбачалося, приміром, обмежити застосування згаданих договорів випадками, коли характер майбутньої роботи, умови її виконання чи інтереси працівників вимагають встановлення цих трудових відносин на певний термін. Дана рекомендація була включена до Закону РФ від 25 вересня 1992 р. № 3543-1 "Про внесення змін і доповнень до Кодексу законів про працю Російської Федерації", на підставі якого відповідним чином була доповнена ст. 17 КЗпП РФ "Строк трудового договору (контракту)". У неї введено положення про обмеження права на укладення строкових трудових договорів встановленими в законі випадками (раніше будь-які обмеження для укладення трудового договору на певний строк у трудовому законодавстві відсутні). Проте формулювання зазначеної статті залишається вельми розпливчатою. У зв'язку з цим було б доцільним у новому Трудовому кодексі РФ усунути існуючу невизначеність, спираючись на положення Рекомендації МОП № 166.
Питання про застосування конвенцій і рекомендацій МОП про працю знаходиться в прямій залежності від питання про введення в дію міжнародних норм про працю на території даної держави, а також від їх впливу на норми внутрішньодержавного права.
Як вже зазначалося, держава, ратифікуючи конвенцію, тим самим бере на себе зобов'язання вжити всіх заходів, які будуть вимагатися для її реалізації, в тому числі і ввести норми конвенції у внутрішнє право.
Відтворення міжнародних норм про працю у внутрішньодержавному праві може відбуватися шляхом введення у внутрішнє право міжнародних норм у тому вигляді, в якому вони існують в міжнародній угоді, за допомогою відсилання до останнього або відбиття у внутрішньому праві істоти міжнародної норми.
У ряді країн ратифікація конвенції сама по собі не вносить жодних змін у національний правопорядок, оскільки акти ратифікації і надання їй сили, закону розділені (Франція, Італія, Бельгія та ін.) В інших країнах факт ратифікації конвенцій автоматично робить конвенції частиною внутрішнього права (Аргентина, Мексика та ін.) До числа останніх відноситься і Росія.
Проте в обох випадках може виникнути необхідність у прийнятті спеціального законодавчого акту. Це відбувається тоді, коли у внутрішнє право вводяться міжнародні норми про працю, які не є самоісполнімимі, тобто норми, які недостатні самі по собі для того, щоб при введенні їх в законодавство вони могли ефективно застосовуватися, і вимагають спеціальних кроків для їх реалізації.
Іноді складається ситуація, коли законодавець, ратифікуючи міжнародні норми про працю, перетворює їх у національні і в той же час не змінює самих національних законів, які продовжують діяти, внаслідок чого паралельно існують раніше прийнятий закон і міжнародна конвенція, що стала законом. Між зазначеними законодавчими актами неминуче виникають розбіжності і протиріччя. А це в свою чергу вимагає від ратифікувала конвенцію держави вжити додаткових заходів для того, щоб права громадян дотримувалися.
Таким чином, реалізація норм міжнародного права неможлива без здійснення тих чи інших норм внутрішньодержавного права.
У законодавстві нерідко йдеться про "безпосередньому" застосування, про "безпосередньому" дії норм міжнародного права. Подібні вирази не можна розуміти буквально, тобто вони не означають прямого застосування або дії міжнародних норм крім національної системи, оскільки норми міжнародного права включаються в правову систему країни і діють як частина даної системи. Іншими словами, згадані норми повинні застосовуватися у відповідності з цілями і принципами правової системи країни, а також в установленому нею процесуальному порядку. А тому слід погодитися з точкою зору, відповідно до якої норми міжнародного права не можуть безпосередньо застосовуватися у внутрішньодержавної сфері, процес їх застосування неминуче переходить у процес здійснення норм внутрішньодержавного права.
До того ж суди безпосередньо можуть застосовувати тільки так звані самоісполнімие норми (законодавство різних держав їх визначає по-різному: "безпосередньо застосовні", "безпосередньо діючі", "обов'язкові для всіх осіб"). З цією метою національне право має встановити загальний порядок внутрішньодержавного застосування міжнародних норм. У вирішенні питання про застосування конкретної норми все залежить від змісту такої норми, яка повинна бути достатньо виразною, що володіє властивістю породжувати права і обов'язки суб'єктів національного права і, отже, здатним служити підставою для індивідуальних правозастосовних актів судових органів. Потрібно враховувати і те, що можна забезпечити лише ті права, для яких створені необхідні соціальні і економічні умови.
Виходячи з цього, п. 3 ст. 5 Закону про міжнародні договори містить положення, згідно з яким в РФ безпосередньо діють міжнародні договори РФ, які не вимагають для власного застосування видання внутрішньодержавних актів. Для інших положень міжнародних договорів РФ приймаються відповідні правові акти.
Таким чином, названа норма закріплює поділ норм міжнародного права на два види: на самоісполнімие і несамоісполнімие. До першого виду Закон відніс положення договорів, що не вимагають видання внутрішньодержавних актів для застосування, і в даному сенсі вони діють безпосередньо. Другий вид норм становлять положення, для здійснення яких потрібно прийняти відповідні нормативні акти, і тому вони не діють безпосередньо.
Наприклад, п. 2 ст. 7 ЦК РФ говорить: "Міжнародні договори Російської Федерації застосовуються до відносин, зазначеним у пунктах 1 і 2 статті 2 цього Кодексу (де йдеться про відносини, що регулюються цивільним законодавством - С.М.), безпосередньо, крім випадків, коли з міжнародного договору слід , що для його застосування потрібно видання внутрідержавного акту ". [25] Наведена норма має на увазі договори, постанови яких придатні для безпосереднього застосування в рамках національного права і не потребують уточнення за допомогою видання спеціального імплементаційної акту. Представляється, що аналогічна норма повинна бути включена і в трудове законодавство.
У зв'язку з цим виникає питання про співвідношення договору та виданого нормативного акту. У п. 5 Постанови пленуму Верховного суду РФ від 31 жовтня 1995 р. № 8 йдеться про те, що поряд з міжнародними договорами РФ треба застосовувати і відповідний внутрішньодержавний правовий акт, прийнятий для здійснення положень зазначеного міжнародного договору.
Практика показує, що в РФ суди, як правило, дотримуються порядку, при якому в першу чергу керуються внутрішньодержавним актом, що представляє собою розуміння державою своїх зобов'язань, і застосовують правила міжнародного договору лише у разі її явної розбіжності з вітчизняним законодавством.
Останнім часом зростає кількість випадків звернення до суду окремих громадян або їх об'єднань для захисту власних прав відповідно до міжнародних норм. Наприклад, через часті затримок виплати заробітної плати величезне значення набула ратифікована СРСР Конвенція № 95 про охорону заробітної плати.
Конвенція містить дуже важливі норми, які не врегульовані чинним трудовим законодавством України, і суд, вирішуючи спори з приводу заробітної плати, повинен враховувати положення Конвенції МОП № 95 і застосовувати їх відповідно до ч. 4 ст. 15 Конституції РФ.
В даний час в Росії практикується виплата заробітної плати робітникам підприємства у вигляді виробленої ними продукції та іншими товарами. КЗоТом РФ подібна практика не регулюється. Для з'ясування цього питання слід звернутися до положень Конвенції МОП № 95. Так, згідно зі ст. 1 і 3 названої Конвенції, заробітна плата обчислюється в грошах і виплачується у валюті, що має законний обіг в країні, виплата ж зарплати у формі боргових зобов'язань, розписок, купонів або в якій-небудь іншій формі, нібито відповідної законної валюті, забороняється.
Крім того, у ст. 4 аналізованої Конвенції зазначено, що законодавство країни, колективні договори і арбітражні рішення можуть допустити часткову виплату заробітної плати натурою в тих галузях промисловості чи особам тих професій, для яких така виплата є звичайною справою або бажана. При цьому повинні бути вжиті відповідні заходи для забезпечення того, щоб подібного роду допомоги були "придатні для особистого споживання трудящого або його сім'ї або приносили йому відому вигоду і до того ж мали справедливу і розумну вартість". [26]
Таким чином, викладене дозволяє висловити думку про те, що російські фізичні і юридичні особи, захищаючи свої трудові права, права посилатися на норми міжнародного права, суди ж, керуючись положеннями Конституції РФ, повинні застосовувати при розгляді справ про трудові спори норми міжнародного права відповідно до встановлених правил.

висновок

Підводячи підсумок всьому вищесказаному, можна відзначити наступне.
Під джерелами права в юридичній науці звичайно розуміють зовнішні форми вираження правотворчої діяльності держави, тобто акти компетентних державних органів, що встановлюють норми права.
Однак стосовно до поняття "джерела міжнародного приватного права" використовується більш широкий підхід, коли під ними мається на увазі не тільки форма правових актів, в яких містяться норми, що регулюють суспільні відносини у сфері міжнародного права, але й самі ці норми, зміст і система яких і утворює міжнародне право. На нашу думку, такий підхід забезпечує більш повне сприйняття джерел права.
Тут необхідно зауважити, що під джерелами права в юридичному сенсі розуміються форми вираження, об'єктивізації нормативної державної волі. На наш погляд, для позначення форм вираження міжнародних правових норм доцільно використовувати термін "джерело норм міжнародного приватного права", тоді "джерелом міжнародного приватного права" можна позначати соціальні умови і передумови права, а "юридичним джерелом" - правотворческое рішення компетентного органу про прийняття, зміну або скасування нормативного правового акту, правових норм. Зміст даного розмежування в тому, що правотворческое рішення не зливається з самим нормативним правовим актом.
Джерелами міжнародного приватного права, як і будь-який іншій галузі національного права, можуть бути лише національно-правові форми, в яких існують норми права, і які є вираженням їхньої обов'язкової юридичної сили в межах держави. Це - закони та підзаконні акти, санкціонований звичай, а також судовий прецедент в обмеженому колі держав.
Міжнародний договір не має прямого застосування у внутрішньодержавної сфері і, отже, не є джерелом внутрішнього права, в тому числі і міжнародного приватного права як однієї з галузей внутрішнього права. У приватноправових відносинах, ускладнених іноземним елементом, дію міжнародного договору опосередковано національно-правовими актами. У результаті міжнародний договір діє як національно-правовий акт, що знімає проблему "подвійності" джерел міжнародного приватного права.
Відсутність у міжнародного договору якості джерела національного права ні в якій мірі не применшує його все зростаючу роль у розвитку міжнародного приватного права. По суті такий договір є формою тих стадій правотворчого процесу, на яких здійснюється формування відповідних норм міжнародного приватного права. Кінцева стадія правотворчого процесу (надання цим нормам юридичної сили в межах національної юрисдикції держави) здійснюється у національно-правових формах, які й виступають офіційно-юридичними джерелами міжнародного приватного права.
Які ж основні шляхи удосконалення джерел міжнародного приватного права в сучасній Росії?
По-перше, при поліпшенні форм права треба повніше врахувати юридичні традиції Росії, взяти найкраще з дореволюційної правової системи.
По-друге, назріла потреба у підготовці і виданні спеціального закону про основні форми права. У цьому акті слід підкреслити, що зведення форм права тільки до нормативно-правовим актам невиправдано. У законі бажано з максимальною визначеністю висловити ставлення держави до прецедентної, звичайному та договірного права.
По-третє, у ньому корисно нормативно зафіксувати "фундамент" регулятивної системи держави, головну форму права. На наш погляд, у правовій державі головною формою права повинен бути визнаний не нормативно-правовий акт взагалі, а тільки один з них - Конституція. При цьому Конституція держави не може обмежуватися "цементуванням" лише правових актів. Усі правові акти та інші форми чинного права Російської Федерації, що суперечать Конституції, не повинні мати юридичної сили.
Джерела міжнародного приватного права мають винятково велике значення для зміцнення законності в правовій державі. Досконалість названих джерел безпосередньо залежить від рівня теоретичних уявлень про них і від якості по суті всіх видів юридичної практики. Юридична наука покликана своєчасно готувати придатні рекомендації щодо поліпшення форм права, а практика повинна вміло реалізувати пропозиції вчених в цілях створення гнучкої, динамічної і ефективно функціонуючої системи джерел права. Від якості цієї системи права залежить міцність законності в державі.
Кодифікація міжнародного приватного права в Росії пішла по шляху кодифікації в рамках галузевих і міжгалузевих законів. Недоліки такого шляху полягають в багаторазовому дублюванні норм, які дозволяють общепонятійние та загальнотеоретичні положення міжнародного приватного права, що неминуче веде до незбіжним рішенням.
На наш погляд доцільніше використати інший шлях кодифікації міжнародного приватного права в Росії. Створення єдиного закону про міжнародне приватне право навряд чи відповідає нашим історичним традиціям. І сімейне, і трудове право давно вже відокремилися в самостійні галузі і немає необхідності в ломці реальності, що склалася. Тим більше що включення колізійних норм у галузеві та міжгалузеві закони забезпечує їхній зв'язок з "корінням", що сприяє більш точного відображення природи регульованих відносин при створенні колізійних норм.
Щоб зберегти гідності галузевої кодифікації, з одного боку, і забезпечити максимально широке, відповідне сучасному рівню суспільного розвитку, вирішення основоположних питань міжнародного приватного права, слід прийняти закон під назвою "Основи міжнародного приватного права", передбачивши, що вони застосовуються до всіх приватноправових відносин, ускладненим іноземним елементом. В Основах повинні бути вирішені такі питання, як "визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин" з урахуванням застосування закону найбільш тісного зв'язку, "зворотне відсилання та відсилання до права 3-го держави", "порядок встановлення змісту іноземного права", "застосування права країни з множинністю правових систем "та ін
Наявність Основ міжнародного приватного права, з одного боку, дозволить забезпечити однакове вирішення основоположних питань міжнародного приватного права у всіх сферах приватноправових відносин, яке буде визначати "обличчя" російського міжнародного приватного права, а з іншого боку, дозволить зберегти і використовувати специфіку регулювання окремих груп приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, за допомогою конкретних колізійних норм, які найбезпосереднішим чином пов'язані з матеріальними нормами відповідних галузевих законодавчих актів.

БІБЛІОГРАФІЯ

I. Нормативні акти [27]
1. Конституція Російської Федерації від 12.06.93 р.
2. Цивільний кодекс Російської Федерації ч. 1 від 30.11.94 № 51-ФЗ (в ред. ФЗ від 08.07.99 р. № 138)
3. Цивільний кодекс Російської Федерації ч. 2 від 26.01.96 № 14-ФЗ (в ред. ФЗ від 17.12.99 р. № 213)
4. Цивільно-процесуальний кодекс Російської Федерації (в ред. ФЗ від 07.08.2000 р. № 120)
5. Сімейний Кодекс Російської Федерації від 29.12.95 № 223 ФЗ (в ред. ФЗ від 02.01.2000 р. № 32)
6. Арбітражно-процесуальний кодекс Російської Федерації № 70-ФЗ
7. Закон про громадянство РФ від 28.11.91 № 1948-1 (в ред. ФЗ від 06.02.95 р. № 13)
8. Закон про правове становище іноземних громадян в СРСР від 24.06.81 № 5152-х (у ред. ФЗ РФ від 15.08.96 р. № 114)
9. Закон про державне регулювання зовнішньоторговельної діяльності від 13.10.95 р. № 137-ФЗ (в ред. ФЗ від 10.02.99 р. № 32)
10. Закон про міжнародні договори Російської Федерації від 15.07.95 № 101-ФЗ
11. Постанова Пленуму ЗС РФ від 31.10.95 р. № 8 "Про деякі питання застосування судами Конституції Російської Федерації при здійсненні правосуддя"
12. Постанова Пленуму ВАС РФ від 11.06.99 р. № 8 "Про дію міжнародних договорів Російської Федерації щодо питань арбітражного процесу"
13. Паризька конвенція про охорону промислової власності 1983
14. Всесвітня конвенція про авторське право 1952 р.
15. Європейська конвенція про державний імунітет 1972
II. Наукова та навчальна література
16. Александров Н.Г. Поняття джерела права / / Вчені праці ВИЮН. Вип. VIII. - М., 1946.
17. Алексєєва Л.Б., Жуйков В.М.. Лукашук І.І. Міжнародні норми про права людини та застосування їх судами Російської Федерації. - М., 1995.
18. Ануфрієва Л.П. Про джерела міжнародного приватного права (деякі питання теорії) / / Міжнародне приватне право. - 1994. - № 4.
19. Даниленко Г.М. Звичай в сучасному міжнародному праві. - М., 1988.
20. Зівс С.Л. Джерела права. - М., 1982.
21. Іссад М. Міжнародне приватне право. - М., 1969.
22. Кечекьян С.Ф. Про поняття джерела права / / Вчені записки МГУ. Вип. 116. - М., 1946.
23. Лунц Л.A. Курс міжнародного приватного права. Загальна частина. - М., 1963.
24. Міжнародне приватне право. Підручник / За ред. Г.К. Дмитрієвої. - М., 2000.
25. Муромцев Г.І. Джерела права (теоретичні аспекти проблеми) / / Правознавство. - 1992. - № 2.
26. Нешатаева Т.М. До питання про джерела права - судовому прецеденті і доктрині / / Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. - 2000. - № 5.
27. Подільська Н.А. Прецедент як джерело права в романо-германської правової сім'ї / / Вісник МГУ. Сер. 11. - 1999. - № 6.
28. Рубанов А.А. Поняття джерела права як прояв метафоричності юридичної свідомості. Судова практика як джерело права. - М., 1997.
29. Збірник міжнародних договорів РФ з надання правової допомоги. - М., 1996.
30. Сюкіяйнен Л.Р. Доктрина як джерело мусульманського права / / Джерела права. - М., 1985.


[1] Цит. по: Міжнародне приватне право. Підручник / За ред. Г.К. Дмитрієвої. - М., 2000. - С. 62.
[2] Див: Александров Н.Г. Поняття джерела права / / Вчені праці ВИЮН. Вип. VIII. - М., 1946; Зівс С.Л. Джерела права. - М., 1982.
[3] Кечекьян С.Ф. Про поняття джерела права / / Вчені записки МГУ. Вип. 116. - М., 1946. - С. 265.
[4] Див: Зівс С.Л. Джерела права. - М., 1982.
[5] Див: Александров Н.Г. Поняття джерела права / / Вчені праці ВИЮН. Вип. VIII. - М., 1946; Сюкіяйнен Л.Р. Доктрина як джерело мусульманського права / / Джерела права. - М., 1985.
[6] Цит. по: Міжнародне приватне право. Підручник / За ред. Г.К. Дмитрієвої. - М., 2000. - С. 68.
[7] Див: Рубанов А.А. Поняття джерела права як прояв метафоричності юридичної свідомості. Судова практика як джерело права. - М., 1997. - С. 42.
[8] Цит. по: Муромцев Г.І. Джерела права (теоретичні аспекти проблеми) / / Правознавство. - 1992. - № 2. - С. 66.
[9] Даниленко Г.М. Звичай в сучасному міжнародному праві. - М., 1988. - С. 10.
[10] Лунц Л.A. Курс міжнародного приватного права. Загальна частина. - М., 1963. - С. 311.
[11] Цивільний кодекс Російської Федерації. - Ч. 1, ст. 5, п.1.
[12] Постанова Пленуму ВАС РФ від 11.06.99 р. № 8 "Про дію міжнародних договорів Російської Федерації щодо питань арбітражного процесу". - П. 24.
[13] Див: Подільська Н.А. Прецедент як джерело права в романо-германської правової сім'ї / / Вісник МГУ. Сер. 11. - 1999. - № 6.
[14] Див: Іссад М. Міжнародне приватне право. - М., 1969.
[15] Див, напр.: Ануфрієва Л.П. Про джерела міжнародного приватного права (деякі питання теорії) / / Міжнародне приватне право. - 1994. - № 4; Нешатаева Т.М. До питання про джерела права - судовому прецеденті і доктрині / / Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. - 2000. - № 5.
[16] Конституція Російської Федерації від 12.06.93 р. - Ст. 15, п. 4.
[17] Закон про міжнародні договори Російської Федерації від 15.07.95 № 101-ФЗ.
[18] Закон про громадянство РФ від 28.11.91 № 1948-1 (в ред. ФЗ від 06.02.95 р. № 13)
[19] Закон про правове становище іноземних громадян в СРСР від 24.06.81 № 5152-х (у ред. ФЗ РФ від 15.08.96 р. № 114)
[20] Цивільний кодекс Російської Федерації. - Ч. 1, ст. 2.
[21] Сімейний Кодекс Російської Федерації від 29.12.95 № 223 ФЗ (в ред. ФЗ від 02.01.2000 р. № 32)
[22] Арбітражно-процесуальний кодекс Російської Федерації № 70-ФЗ
[23] Закон про державне регулювання зовнішньоторговельної діяльності від 13.10.95 р. № 137-ФЗ (в ред. ФЗ від 10.02.99 р. № 32)
[24] Постанова Пленуму ЗС РФ від 31.10.95 р. № 8 "Про деякі питання застосування судами Конституції Російської Федерації при здійсненні правосуддя"
[25] Цивільний кодекс Російської Федерації. - Ч. 1, ст. 7, п. 2.
[26] Алексєєва Л.Б., Жуйков В.М.. Лукашук І.І. Міжнародні норми про права людини та застосування їх судами Російської Федерації. - М., 1995. - С. 87.
[27] Тексти нормативних актів РФ наводяться за довідково-інформаційної правовій системі "Консультант Плюс"
Додати в блог або на сайт

Цей текст може містити помилки.

Держава і право | Диплом
199.6кб. | скачати


Схожі роботи:
Джерела міжнародного приватного права
Джерела міжнародного приватного права Колізійні питання права власності
Джерела міжнародного приватного права Колізійні питання права
Джерела міжнародного приватного права 2 Основні види
Джерела міжнародного приватного права 2 Характеристика видів
Джерела міжнародного приватного права 2 Поняття джерел
Система міжнародного приватного права
Система міжнародного приватного права
Основи міжнародного приватного права
© Усі права захищені
написати до нас
Рейтинг@Mail.ru